四川省成都市中级人民法院

民事判决书

(2014)成民初字第1450号

原告刘某某，男，出生略，台湾地区居民，台湾居民往来大陆通行证号码：略。

委托代理人晏艳，北京群益律师事务所律师。

被告某化妆品（上海）有限公司。住所地：略。

法定代表人陈某某，执行董事。

委托代理人周雪爽，上海市华诚律师事务所律师。

原告刘某某诉被告某化妆品（上海）有限公司（简称某化妆品公司）肖像权纠纷一案，本院于2014年6月25日立案受理后，于2014年11月27日依法公开开庭进行了审理，刘某某的委托代理人晏艳，被告某化妆品（上海）有限公司的委托代理人周雪爽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告刘某某诉称，刘某某是台湾著名**师，艺名某甲，是知名的**师，其肖像已具有较高的商业代言价值。2014年3月11日，在位于成都市某巷某号的某百货二楼的化妆品专柜出现刘某某在《##课堂》上的形象截图用于宣传被告某化妆品公司的产品，被告未经原告的许可擅自使用其照片用于商业宣传，侵犯了刘某某的肖像权。同时，被告擅自使用原告的肖像用于产品宣传，误导广大消费者认为原告为该产品的代言人，阻断了原告与其他同类化妆品代言的合作机会。被告某化妆品公司以营利为目的，恶意使用原告刘某某的肖像，构成侵犯肖像权，应依法承担责任，请求法院判令被告某化妆品公司：1、停止侵权，将印有刘某某肖像的广告牌下架；2、在报刊上公开赔礼道歉；3、赔偿经济损失30万元；4、承担公证及交通费共计8538元。

原告刘某某为证明其主张，举出了以下证据材料：

1、由成都市公证处作出的（2014)成证内经字第16883号公证书，载明公证人员与刘某某的代理人包某某于2014年4月16日来到“某百货”二楼化妆品柜台，包某某向该柜台销售人员购买了一件某化妆品公司生产的商品并取得了发票（金额为138元)，公证人员对购买商品的商场及柜台现状、部分陈列商品进行了拍照。照片显示，商品陈列架上有展示插牌，插牌内容为“《##课堂》使用分享”字样及刘某某在“##课堂”的视频截图。拟证明某化妆品公司擅自使用刘某某肖像用于宣传的侵权事实。

2、（2014)京方圆内民证字第03373号公证书，内容为刘某某委托包某某就某化妆品公司使用其形象在商场售卖一事，代为现场取证。

3、交通费发票13张，金额共计3538元。

4、公证费发票3张，金额共计5000元。

5、2013年3月29日上海某广告公司(甲方）与北京某商务有限公司（乙方）签订的《某网视频植入协议书》，协议书载明，双方合作制作专辑，由甲方提供可靠的产品信息植入乙方节目《##课堂》，合作专辑的版权归乙方所有，“未经乙方书面许可的情况下，不得将合作专辑的任何内容（包括但不限于合作专辑的视频、音频内容及专辑中体现的主持人、嘉宾、专家、达人、老师的肖像、形象、影像内容）用作其他任何渠道传播（包括但不限于电视播放、网络播放、IPTV播放、单个终端播放等一切现有及未来可能发明的媒体形式)，无论该播放出于其产品宣传、企业宣传、推销其产品等目的。”

6、2013年4月29日某（上海）贸易有限公司（甲方)与上海某广告公司（乙方）签订的《某网视频植入协议书》，该协议书及附件与上述证据材料5中的协议，除当事人称谓和账号、协议数额和付款方式、账号及选择的仲裁机构名称不同外，其他协议条款、顺序都相同。

7、北京仲裁委员会作出的（2014)京仲裁字第0659号裁决书，内容为北京某商务有限公司作为仲裁申请人，请求北京仲裁委员会裁决上海某广告公司在成都“某百货”的化妆品柜台将《##课堂》中刘某某的形象在实体店用于销售产品的宣传行为违约，应承担违约责任。该份材料拟证明被告某化妆品公司为某（上海）贸易有限公司全额出资设立的子公司，其作为关联方，明知合作专辑的版权情况，仍擅自使用，属恶意侵权。

8、北京某文化传播公司与北京某商务有限公司签订的《合作协议书》一份，甲化妆品（上海）有限公司与北京某商务有限公司签订的《合作协议》一份，拟证明刘某某肖像的市场价值。

9、被告某化妆品公司于2014年4月24日致北京市群益律师事务所晏艳律师的“回函”，载明“我司已接到贵所来函。成都市某巷某号某百货二楼我司柜台上刘某某先生的形象截图，为我司管理疏忽造成的错误使用。我司发现后已经在3月内及时撤除”，拟证明被告某化妆品公司谎称已将插牌于2014年3月内撤除，事实上4月16日公证时仍存在侵权行为，属恶意侵权。

被告某化妆品公司答辩称，第一，成都市某巷某号某百货二楼某柜台上印有刘某某先生的《##课堂》的形象截图，为客观事实，确为管理疏忽所致，侵犯了刘某某的肖像权，对此深表歉意，为表诚意，考虑配合原告的1、2、4项诉讼请求。第二，被告某化妆品公司并非恶意使用原告的肖像，原告曾在《##课堂》的节目中介绍过某产品，因此被告使用该视频的截图源自原告推荐过我公司产品的客观事实，据北京某商务有限公司、上海某广告公司、某（上海）贸易有限公司签订的关联协议约定，某产品确在《##课堂》视频中做过软性植入，因此展示插牌只是客观陈述了“##课堂的使用分享”，并非恶意侵权。且插牌展示品长度不超过9.1厘米，宽度不超过9.8厘米。在意识到展示物使用不当时，被告及时作出了撤除的补救措施，现在已撤除。第三，原告陈述其肖像具备较高商业代言价值与事实不符，被告2013年12月将含有原告肖像的展示物用于某百货的销售柜台，当月销售额为2102元。自2013年3月产品上架销售截止2014年7月，销售金额共计两万余元，远远低于原告要求的经济损失数额。请求法院驳回原告的第3项诉讼请求。

被告某化妆品公司为支持其答辩理由，举出了以下证据材料：

1、2013年3月29日上海某广告公司与北京某商务有限公司签订的《某网视频植入协议书》，同原告证据材料5。

2、2013年4月29日某（上海）贸易有限公司与上海某广告公司签订的《某网视频植入协议书》，同原告提交的证据材料材料6。

以上两份证据拟证明柜台放置的展示牌仅是对《##课堂》中曾介绍过的产品的客观陈述。

3、《##课堂》及《环球时尚手册》视频一套，拟证明某产品在《##课堂》节目中做过软性广告植入。

4、某（上海）贸易有限公司与甲（上海）商贸有限公司签订的《2012年度合约》，拟证明甲（上海）商贸有限公司为某品牌的经销商，该品牌2013年10月至2014年4月的销售总额为11272元，并未获得巨大经济利益。

5、情况说明两份，一份为甲（上海）商贸有限公司致某（上海）贸易有限公司的情况说明，一份为某（上海）贸易有限公司致某化妆品公司的情况说明，内容均载明已根据被告某化妆品公司的要求撤除展示牌。

6、照片两张，拟证明某化妆品专柜上已撤除印有原告肖像的展示牌。

7、上海某广告公司与北京某商务有限公司签订的《合作协议》一份。

8、某（上海）贸易有限公司与上海某广告公司签订的《合作协议》一份。

证据材料7、8拟证明北京某商务有限公司、某（上海）贸易有限公司、上海某广告公司一直保持合作关系，曾邀请原告于2014年3月12日参加某品牌推荐会，最终因原告原因未能参加协议中约定的活动，给某化妆品公司造成巨大损失。

据经庭审质证，被告某化妆品公司对原告刘某某提交的证据材料的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，但认为展示牌的内容仅是对客观事实的陈述。对证据2的真实性没有异议，但认为与本案无关。对证据3的真实性没有异议，但认为除购买商品的发票外，其余发票与本案无关。对证据4的关联性不予认可，与本案无关。对证据5、6的真实性没有异议，与被告所举的证据1、2—致。对证据7的真实性无异议，但并不能证明是某化妆品公司擅自使用了视频。对证据8的真实性无法确认。对证据12的真实性没有异议，但对其关联性有异议。

原告刘某某对被告某化妆品公司提交的证据材料的质证意见为：对证据1、2的真实性没有异议，但不能证明被告某化妆品公司的主张，合约中已约定若要使用视频中的任何形象，必须取得上海某广告公司的同意。对证据3予以认可。对证据4、5、6的真实性均不予认可。对证据7的真实性没有异议，该协议没有履行的原因正是原告发现被告侵权，但未履行协议的事实与本案无关。对证据8的真实性不予认可。

本院经审核后认为，原告刘某某举出的证据5、6与被告某化妆品公司举出的证据1、2—致，双方当事人均不持异议，故对其真实性、合法性、关联性予以采信。原告刘某某举出的证据1、2系公证机关作出的公证文书，且原、被告双方均予以认可，故对其真实性、合法性、关联性予以釆信。原告刘某某举出的证据3、4中发票的时间与本案纠纷时间吻合，故对其真实性、合法性、关联性予以釆信。原告刘某某举出的证据7,系北京仲裁委员会作出的裁决书，且其中关于《##课堂》版权及使用的相关内容与本案事实具有关联性，故本院对其真实性、合法性、关联性予以采信。原告刘某某举出的证据8、被告某化妆品公司举出的证据7、8系案外人的之间的合作协议书，与本案肖像权侵权事实缺乏关联性，故本院不予釆信。被告某化妆品公司举出的证据4、5、6因系其单方陈述，无其他证据印证，本院不予釆信。

经审理查明，（一）2014年3月，原告刘某某发现某化妆品公司在其位于成都市某巷的“某百货”二楼化妆品专柜上使用原告在《##课堂》上的形象截图制作插牌，用于产品宣传，遂于2014年4月16日委托包某某到成都，与成都市公证处工作人员一同进行了证据保全公证，成都市公证处为此出具了（2014)成证内经字第16883号公证书，刘某某支出了交通费及其他因维权发生的费用。原告刘某某在发现被告某化妆品公司使用上述插牌后，曾委托北京群益律师事务所晏艳律师致函某化妆品公司，要求立即停止侵害，并联系赔礼道歉及侵权赔偿事宜，某化妆品公司在收函后于2014年4月24日回函称已在2014年3月内撤除。后双方因赔偿事宜协商未果，刘某某将某化妆品公司诉至法院。

(二）2013年3月29日上海某广告公司（以下简称上海某广告公司）与北京某商务有限公司（以下简称北京某商务有限公司）签订了一份《某网视频植入协议书》，协议约定双方合作制作专辑，由上海某广告公司提供可靠的产品信息植入北京某商务有限公司的节目《##课堂》，协议中明确了《##课堂》的版权归北京某商务有限公司所有，未经其书面许可，不得使用。协议签订后，双方各自履行协议义务，北京某商务有限公司按时播放了合作专辑，上海某广告公司按时支付了约定款项。2013年4月29日某（上海）贸易有限公司（以下简称某（上海）贸易有限公司）与上海某广告公司签订了一份《某网视频植入协议书》，该协议书内容及附件与上述上海某广告公司与北京某商务有限公司签订的协议内容基本一致。

（三）本案被告某化妆品公司为某（上海）贸易有限公司全额出资设立的子公司。2014年12月5日，刘某某向本院出具一份“情况说明”，载明经其委托代理人晏艳律师于2014年11月27日确认，涉嫌侵权的展示插牌已经撤下。

（四）原告刘某某委托包某某到成都办理现场取证事宜，产生了机票费3000元、公证费5000元、购买某产品138元。

本院认为，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行)》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”本案中，首先，双方在庭审中均确认位于“某百货”二楼的某化妆品柜台使用的展示小插牌上印有刘某某在《##课堂》专辑中的视频截图形象；其次，某化妆品公司将対治平的形象用于其品牌宣传并未取得权利人许可；第三，某化妆品公司在2014年4月24日的回函及提交本院的答辩状中已经确认，在化妆品专柜上使用刘某某的形象截图，并未获得其同意，侵犯了刘某某的肖像权。故某化妆品公司以销售产品为目的，在未经刘某某同意的情况下，擅自使用其形象制作展示小插牌用于销售专柜，符合侵犯肖像权的法律特征，应当认定被告某化妆品公司侵犯了原告刘某某的肖像权。关于被告某化妆品公司辩称其制作展示小插牌的照片来源于上海某广告公司、北京某商务有限公司、某（上海）贸易有限公司签订的关联协议而拍摄的合作专辑，该专辑确对某产品进行过宣传，被告并未播放该视频，只是使用其视频截图，不属于侵犯版权的行为，本院认为，本案为某化妆品公司擅自使用刘某某肖像而产生的肖像权侵权纠纷，与上述两份关联协议中对合作专辑内容或版权使用的约定分属不同的法律关系，某化妆品公司的答辩理由不能成立，本院不予支持。

《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”，被告某化妆品公司侵犯了原告刘某某的肖像权，应当承当相应的法律责任。原告刘某某生张被告某化妆品公司应赔礼道歉，符合法律规定，本院应予支持。考虑被告某化妆品公司实施侵权的行为现已停止，且该侵权行为对刘某某的人格权并未造成严重损害或不良影响，故被告某化妆品公司以书面向刘某某赔礼道歉为宜，原告刘某某要求被告某化妆品公司在报刊上赔礼道歉，本院不予支持。

关于赔偿数额问题。被告某化妆品公司使用原告刘某某的肖像系以营利为目的，故有关赔偿数额应考虑原告的实际损失及参照肖像使用费的标准酌情予以确定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条之规定，“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”，本案中，原告刘某某未举证证明其因侵权造成的损失及被告某化妆品公司因侵犯肖像权而获得的利益，故本院将结合被告某化妆品公司之侵权行为的具体情节、过错程度、后果和影响以及原告刘某某维权的支出等实际情况酌情确定。因本案中被告某化妆品公司仅在自身产品专柜上使用印有刘某某形象的小插牌，使用范围小，使用时间较短，亦未造成刘某某社会评价的降低，且某化妆品公司在事后积极处理，现已将涉诉小插牌撤除，故本院酌情确定被告某化妆品公司向原告刘某某的赔偿数额为20000元。关于刘某某举证证明因肖像权被侵犯而产生了证据保全、身份信息的公证费及代理人包某某往返北京、成都的交通费的支出，经审查，其中机票3000元，公证费用5000元，购买某产品的费用138元，共计8138元。因发票出具时间、地点与本案查明事实相吻合，可以确认为刘某某因此次纠纷产生的的实际支出，本院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第139条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：

一、被告某化妆品（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘某某书面赔礼道歉（内容需经法院审核)；

二、被告某化妆品（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某经济损失20000元，因维权产生的费用8138元；

三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5928.07元，由被告某化妆品（上海）有限公司负担。

如不服本判决，可在收到本判决之日起十五内向本院提起递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

审   判   长    何春梅

代理审判员    于   洋

人民陪审员    向阮宪

二〇一四年十二月九日

书   记   员     李鹏飞