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绝对干货 | 京师主任解读《慈善法》系列(3):慈善组织在项目化运用慈善财产中的保护和风险

更新时间:2018/4/11 点击次数:1776 作者:admin


1、慈善组织在项目化运用慈善财产中的保护

(1)项目区分保护:将慈善项目既慈善募捐方式进行区分,分为公开募捐和定向募捐,慈善组织想要开展公开募捐项目需要申请相关资质。
(2)公开募集方案备案保护:慈善组织开展公开募捐活动需要制定明确的募捐方案在指定区域内进行,募捐方案应当在开展募捐活动前报慈善组织登记的民政部门备案。
(3)公开募集媒体验证义务保护,广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商,应当对利用其平台开展公开募捐的慈善组织的登记证书、公开募捐资格证书进行验证。
2、慈善组织在项目化运用慈善财产中的风险
在慈善组织开展过程中,虽然有上述的保护屏障,但是仍有出现慈善活动或慈善财产失控的风险,例如:
(1)慈善法虽然要求对于公开义演义卖活动进行信息公开,但是由于监管无法延伸到每一张门票,可能会存在上报信息弄虚作假,与真实信息不符的风险;
(2)由于网络发达,信息传播速度快,监管难度大,可能存在在互联网超范围发布募捐活动信息的风险;
(3)慈善活动组织过程中可能存在组织失控导致义工人员或现场参加人员人身或财产收到损失的情况
京师主任《慈善法》解读:第三章《慈善募捐》
第二十一条【慈善募捐定义和类型的界定】
本法所称慈善募捐,是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。慈善募捐,包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐。
【凌霄律师解读】慈善募捐的主体主要限于慈善组织,不允许慈善组织以外的组织和个人进行慈善募捐,只有按照慈善法第八条登记成立的慈善组织才有资格开展慈善募捐活动,这些慈善组织包括基金会、社会团体、社会服务机构等非营利组织,个人、营利组织和没有依法登记的非营利组织没有资格看咱慈善募捐活动。同时个人求助不属于慈善活动,不受慈善法调整。个人在自身面临困难时向社会求助是一项正当的权利,对于个人的求助行为,其他人因同情、怜悯而捐款、捐物的行为,就其法律属性而言为一般的民事赠与行为,构成平等主体之间的民事法律关系,适用民法通则、合同法等民事法律规范。慈善募捐的目的在于维护公共利益和公共秩序,必须基于慈善宗旨,慈善募捐必须是为了不特定对象的公共利益而开展的活动,个人自救(如处于困境中的个人乞讨)以及为特定个体募捐的行为(如个人为遭遇困难的亲友筹集善款的行为,媒体为某个患病者倡议肩宽的行为)不属于慈善募捐,也不在慈善法管辖范畴内。慈善募捐的客体是财,产,类型是面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐。
第二十二条【公开募捐资格】
慈善组织开展公开募捐,应当取得公开募捐资格。依法登记满二年的慈善组织,可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格。民政部门应当自受理申请之日起二十日内作出决定。慈善组织符合内部治理结构健全、运作规范的条件的,发给公开募捐资格证书;不符合条件的,不发给公开募捐资格证书并书面说明理由。法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的基金会和社会团体,由民政部门直接发给公开募捐资格证书。
【凌霄律师解读】本条规定了申请公开募捐资格的条件与程序,以及民政部门做出批准或不批准的时间要求,对不能批准公开募捐的慈善组织应当说明理由。慈善法出台,对慈善募捐许可进行了较大幅度的改造,一是取消了慈善募捐的行为许可,仅保留慈善募捐的组织资格许可。二是关于慈善募捐的组织资格许可条件简化了。慈善组织要进行公开募捐,要取得公开募捐资格证书,对于一般的慈善组织的要求是依法登记满两年、主动申请、内部治理结构健全、运作规范。同时对于已经存在和已经有公开募捐资格的基金会和社会团体,也就是对于公募型的慈善组织,可以直接获得公开募捐资格,自登记之日起可以公开募捐,由民政部门直接发给公开募捐资格证书。
第二十三条【公开募捐方式及地域范围】
开展公开募捐,可以采取下列方式:(一)在公共场所设置募捐箱;(二)举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等;(三)通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息;(四)其他公开募捐方式。慈善组织采取前款第一项、第二项规定的方式开展公开募捐的,应当在其登记的民政部门管辖区域内进行,确有必要在其登记的民政部门管辖区域外进行的,应当报其开展募捐活动所在地的县级以上人民政府民政部门备案。捐赠人的捐赠行为不受地域限制。慈善组织通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息,并可以同时在其网站发布募捐信息。
【凌霄律师解读】本条规定了公开募捐的方式,募捐的方式很多,香港街头的募捐景象有可能在大陆出现了。关于地域传统的方式是实地式慈善募捐,再起登记的民政部门管辖区域内进行,原则上不得进行跨区域募捐,确有必要跨区域募捐的,应当报其开展募捐活动所在地县级以上人民政府民政部门备案。关于互联网募捐,只有依法取得公开募捐资格的慈善组织才可以通过互联网的方式进行募捐,但慈善组织并不是在任何互联网上都可以进行任意募捐,应当在国务院民政部门统一或指定的慈善信息平台发布募捐信息。关于地域,捐赠人的捐赠行为是不受地域限制的。
第二十四条【公开募捐的募捐方案】
开展公开募捐,应当制定募捐方案。募捐方案包括募捐目的、起止时间和地域、活动负责人姓名和办公地址、接受捐赠方式、银行账户、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余财产的处理等。募捐方案应当在开展募捐活动前报慈善组织登记的民政部门备案。
【凌霄律师解读】对于慈善组织而言,募捐方案是公开募捐活动的实施依据和管理规则,更是向社会民众传递公开募捐活动操作性信息的载体,对于社会公众而言,募捐方案是了解慈善募捐活动的重要文本,决定了社会公众是否会信任慈善组织,是否愿意捐赠,因此指定募捐方案是必须进行的步骤。同时慈善法规定了募捐方案中包含的要素:募捐目的、起止时间和地域、活动负责人姓名和办公地址、接受捐赠方式、银行账户、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余财产的处理等。
第二十五条【关于公开募捐信息的规定】
开展公开募捐,应当在募捐活动现场或者募捐活动载体的显著位置,公布募捐组织名称、公开募捐资格证书、募捐方案、联系方式、募捐信息查询方法等。
【凌霄律师解读】开展公开募捐时,慈善组织需要公布一些必要的信息,使得公开募捐活动规范化,慈善法规定,依法登记成立,运行一定期限,取得公开募捐资格的慈善组织,才可以向社会公众开展公开募捐。在开展公开募捐活动之前,应当制定募捐方案,因此慈善组织应当在募捐活动现场或者募捐活动载体的位置,向社会公众公布必要的信息,证明合法募捐的身份,说明募捐活动的方案,提供沟通监督和信息公开的途径。应公布的信息至少应当包括以下几方面的内容:公布募捐组织名称、公开募捐资格证书、募捐方案、联系方式、募捐信息查询方法等。
第二十六条【合作开展公开募捐的规定】
不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。
【凌霄律师解读】不具有公开募捐资格的组织或者个人,不享有单独向社会公众进行慈善募捐的权利,但不具有公开募捐资格的组织和个人如果开展慈善募捐,除了进行定向募捐外,可以合作募捐,即和具有公开募捐资格的慈善组织合作,开展公开募捐活动,联合公开募捐,应当基于双方意思一致开展,双方地位应当平等,具有公开募捐资格的慈善组织应当向不具有公开募捐资格的组织、个人公开相关信息。联合募捐募得的款物必须由具有公开募捐资格的慈善组织管理。
第二十七条【公共媒体平台在慈善募捐中的职责】
广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商,应当对利用其平台开展公开募捐的慈善组织的登记证书、公开募捐资格证书进行验证。
【凌霄律师解读】公共媒体平台募捐法律关系主体涉及慈善组织捐赠人、受益人、募捐平台方,在公共媒体平台上,慈善组织可以利用明星等影响力和号召力作为劝募人发出募捐倡议,效果往往不亚于慈善组织,公共媒体募捐没有地域限制,不利于监管部门的监管,并且通过公共媒体平台发起募捐具有简易和多发性,但网络信息平台的募捐信息真伪难以甄别。因此公共媒体平台承担监管责任很具有必要性,因此慈善法规定,广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商,应当对利用其平台开展公开募捐的慈善组织进行核验,包括验证其登记证书、公开募捐资格证书。互联网信息提供方在发布募捐信息时,一定要核实意图开展公开募捐的慈善组织的身份及其是否有公开募捐资格,避免虚假募捐信息伤害爱心,使得捐赠人蒙受损失。
第二十八条【定向募捐的规定】
慈善组织自登记之日起可以开展定向募捐。慈善组织开展定向募捐,应当在发起人、理事会成员和会员等特定对象的范围内进行,并向募捐对象说明募捐目的、募得款物用途等事项。
【凌霄律师解读】定向募捐是面向特定对象的活动,能够较强地体现慈善组织和捐赠人双方的自治原则。慈善法对定向募捐采取宽松管理原则,慈善组织自登记之日起就可以向特定的对象开展定向募捐,无需经过资格认可,定向募捐中,慈善组织与特定对象之间是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的特殊形态的赠与合同关系。定向募捐应当在发起人、理事会成员和会员等特定对象的范围内进行,并向募捐对象说明募捐目的、募得款物用途等事项。捐赠人对慈善组织募得款物的用途有知情权,慈善组织应该向募捐对象说明此次募捐活动所得款物的用途,一旦之后被挪用、盗用或滥用,捐赠人都可以据此追究慈善组织的法律责任。
第二十九条【定向募捐方式的禁止性规定】
开展定向募捐,不得采取或者变相采取本法第二十三条规定的方式。
【凌霄律师解读】慈善法第二十八条对定向募捐采取宽松管理原则,规定了慈善组织自登记或认定之日起就可以向特定对象进行定向募捐,无需经过资格认定。但是,这并不意味着任何慈善组织都可以采取或者变相采取任何方式开展募捐,定向募捐方式往往是半公开甚至不公开的,而慈善法第二十三条规定的各种募捐方式都是向社会公众的公开平台,如果采取或变相采取这些募捐方式,就变成了公募,违背了定向募捐面向特定对象的原则。例如,定向募捐不能采取互联网募捐的方式进行,就是因为互联网募捐是公开募捐的一种方式。
第三十条【重大突发事件时慈善募捐的规定】
发生重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件,需要迅速开展救助时,有关人民政府应当建立协调机制,提供需求信息,及时有序引导开展募捐和救助活动。
【凌霄律师解读】突发事件是指突然发生,造成或者可能造成严重社会危害,需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。按照社会危害程度、影响范围等因素,自然灾害、事故灾难、公共卫生事件分为特别重大、重大、较大和一般四级,本条中的重大突发事件,包含了特别重大和重大两级的内容。慈善法允许慈善组织参与重大突发事件的应急处置,同时政府在调动慈善组织参与重大突发事件应急处置中的责任也进行了明确规定,一是建立协调机制;二是提供需求信息。慈善组织应急处置措施的内容为进行募捐活动和救助活动。
第三十一条【慈善募捐中募捐者的行为约束和募捐对象的权益保护】
开展募捐活动,应当尊重和维护募捐对象的合法权益,保障募捐对象的知情权,不得通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠。
【凌霄律师解读】可以开展募捐活动的募捐者既包括慈善组织,也包括基于慈善目的的组织和个人,但无论是具有公募资格的慈善组织开展的公募,还是私募,或者不具有公募资格、基于慈善目的的组织、个人与具有公募资格的慈善组织合作开展的公募,都要尊重募捐对象的合法权益,保障募捐对象的知情权。同时募捐者的募捐信息必须真实、如实的反应情况,不得虚构、伪造事实,欺骗,诱导募捐对象进行捐赠。
第三十二条【慈善募捐的禁止性规定】
开展募捐活动,不得摊派或者变相摊派,不得妨碍公共秩序、企业生产经营和居民生活。
【凌霄律师解读】慈善捐赠应当是捐赠人的自主、自愿的行为,捐赠人有权根据自身情况确定捐赠的形态、期限、数额,因此现实中出现的所谓“戏捐、逼捐、索捐”等行为都是违法的。
第三十三条【慈善募捐诈骗行为的禁止性规定】
禁止任何组织或者个人假借慈善名义或者假冒慈善组织开展募捐活动,骗取财产。
【凌霄律师解读】禁止任何组织或个人以慈善之名、行敛财之实。此条是禁止性行为,假借慈善名义或者假冒慈善组织看展违法、虚假募捐活动骗取财产的行为是必须要打击的,因为此类行为最终将损害慈善事业的形象。
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