全国免费咨询热线
4001-666-001
我的位置:部门首页>案例列表>案例详情

绝对干货 | 京师主任解读《慈善法》系列(2):《慈善法》的慈善信托与《信托法》的公益信托

更新时间:2018/4/11 点击次数:1986 作者:admin


众所周知,我国《信托法》已对“公益信托”有所规定,此次《慈善法》又专门规定了“慈善信托”,可能使人对于慈善信托和公益信托两个概念有所疑惑。

1、国际上二者经常混用,但很少出现两种同时使用的情况。

实际上,从现有文献资料看,并没有明确区分二者的专门研究,二者经常混用。慈善信托是英美的Charitable trust,在日本、台湾省都翻译为公益信托,我国也沿用了这种习惯。不过,从国外立法习惯看,英国是慈善法对于慈善信托进行了规范,而美国、日本、台湾省都是在信托法中专门对于公益信托进行了规范,很少出现慈善法和信托法同时使用两种术语对二者进行规范的情况。

2、我国慈善法中的慈善信托与信托法中的公益信托区别。

1)我国法律规定

我国《慈善法》第四十四条规定:本法所称慈善信托属于公益信托,是指委托人基于慈善目的,依法将其财产委托给受托人,由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分,开展慈善活动的行为。

我国《信托法》第六十条规定,为了救济贫困、救助灾民、扶助残疾人、发展教育、科技、文化、艺术、体育事业、发展医疗卫生事业、发展环境保护事业,维护生态环境、发展其他社会公益事业等公共利益目的之一而设立的信托,属于公益信托。

2)二者的关系

首先,《慈善法》第五十条规定,本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》的有关规定,即《信托法》关于公益信托的相关条款,在《慈善法》没有规定的情况下依然适用。如《信托法》第六十三条规定的纯公益原则:公益信托的信托财产及其收益,不得用于非公益目的。第七十二条规定的近似原则:公益信托终止,没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众的,经公益事业管理机构批准,受托人应当将信托财产用于与原公益目的相近似的目的,或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其他公益信托。从以上规定可以看出两者是相互补充、相互关联的关系。

其次,从主要法条比较看,慈善法对于慈善信托的规定,较之信托法规定的公益信托有很大的放松,诸如慈善信托设立不用许可,备案与否都取决于信托合同;监察人可有可无;主管机关的作用大大降低等。但两个法律在信托目的、信托财产运用等方面还是一致的。

3)《慈善法》中的慈善信托对公益信托的完善

第一、信托法中公益信托的设立是审批制,并规定公益信托应当设置信托监察人。慈善法中慈善信托设立采用备案制,以及“慈善信托的委托人根据需要,可以确定信托监察人”等规定,便利了慈善信托的设立和发展。

第二、公益信托在委托人、受托人、受益人之外,增加了监察人和主管机构,这虽然使得公益信托的发起成立、运行管理等更为严密和规范,但也增加了信托公司开展公益信托的复杂程度和操作难度。

而慈善法明确慈善信托的备案制度以及向民政部门备案是很大的进步,公益事业管理机构得以明确,利好公益信托的开展。

综上可以看出,如果慈善法真正实施,两个法律必然会造成不一致,在慈善信托和公益信托无实质区别的情况下,不利于公益信托发展,也不利于相关监管。

京师主任《慈善法》解读:第二章《慈善组织》

第八条【慈善组织的定义和组织形式】

本法所称慈善组织,是指依法成立、符合本法规定,以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。

【凌霄律师解读】慈善组织是慈善事业发展的载体和慈善活动的主体,首先慈善组织是非营利组织,但非营利并不意味着慈善组织不能参加任何经营性活动,而是指其收入和利润不得分配给成员或发起人,必须用于公益慈善事业。慈善活动属于公益活动,慈善组织以面向社会开展慈善活动,尽管慈善活动实施的最终受益人是具体的、特定的人,但是慈善组织开展慈善活动应面向社会即以不特定社会公众为受益对象,具有公开性。为特定个体进行募捐的私益慈善行为,事实上属于民事赠与行为,不属于慈善法调整的慈善活动。

同时,慈善组织必须依法成立,符合慈善法的规定。慈善组织成立的目的是创设法律人格,赋予慈善组织独立主体资格,慈善组织成立后具有民事权利能力和行为能力,符合条件的可以依法取得公开募捐资格,依法享受税收优惠。慈善组织属于社会组织的一种,按照慈善法规定组织形式为基金会、社会团体、社会服务机构,

本条规定了慈善组织的组织形式,他们的合法成立、规范运作、内部治理结构、组织章程、年度工作报告和财务会计报告、关联交易、禁止性规定、负责人任职资格限制、慈善组织终止与清算等都需要法律强有力的支持和保障,因此慈善经济法律服务市场大有可为。公益法律服务的律师们的春天来了。

另,我国慈善法里的慈善组织不是独立的法人类型,不是与基金会、社团、社会服务机构并列的组织,慈善组织是组织属性,基金会、社团、社会服务机构是组织形态,也就是说慈善组织必须依托基金会、社团、社会服务机构而存在。

第九条【慈善组织的条件】

慈善组织应当符合下列条件:(一)以开展慈善活动为宗旨;(二)不以营利为目的;(三)有自己的名称和住所;(四)有组织章程;(五)有必要的财产;(六)有符合条件的组织机构和负责人;(七)法律、行政法规规定的其他条件。

【凌霄律师解读】慈善组织的设立属于行政许可范畴,设立条件是慈善组织规范运行的最低限度要求,也是维护慈善秩序和保护慈善活动参与人权利的需要。

此条的规定,让慈善经济法律服务律师大有可为。还是强调不以营利为目的是指慈善组织不能进行利润分配和剩余财产分配,慈善组织所得收益在扣除必要的成本外,应当全部用于慈善活动。不以营利为目的并不等于慈善组织不能从事营利活动,不能收费、不能经营赚钱,二是慈善组织的经营活动多获得利润不能给你用于分配和变相分配,也不能在组织终止时将剩余财产分配给其成员。例如,香港著名的慈善组织东华三院就举办了十余家社会企业,通过商业经营赚取的利润用于东华三院提供的社会服务,用于慈善活动。

慈善组织有自己的名称和住所、有组织章程、有符合条件的组织机构和负责人等这些条件类似于公司的设立,相信如何成立基金会、社会团地、其他社会组织,这些都是需要法律跟上的。

第十条【慈善组织的登记制度】

设立慈善组织,应当向县级以上人民政府民政部门申请登记,民政部门应当自受理申请之日起三十日内作出决定。符合本法规定条件的,准予登记并向社会公告;不符合本法规定条件的,不予登记并书面说明理由。本法公布前已经设立的基金会、社会团体、社会服务机构等非营利性组织,可以向其登记的民政部门申请认定为慈善组织,民政部门应当自受理申请之日起二十日内作出决定。符合慈善组织条件的,予以认定并向社会公告;不符合慈善组织条件的,不予认定并书面说明理由。有特殊情况需要延长登记或者认定期限的,报经国务院民政部门批准,可以适当延长,但延长的期限不得超过六十日。

【凌霄律师解读】对新设立的慈善组织采取的是登记制,没有进行法定登记,社会组织就不能成为慈善组织,体现了一种行政许可。同时对于已经存在的一些组织又采取了认定制的要素。慈善组织的直接登记制度,放弃了原来的必须经业务主管部门审批后才能申请的规定,不用再双重许可,少了若干婆婆,促进慈善组织的不断发展。规定了登记时限,提高了登记效率。同时设立的公告制度,保障了申请人、慈善组织和公众的知情权。不予登记的还规定了书面说明理由制度。可见,直接登记制度以及双重许可制度的废除,明确了登记机构、程序、条件、时限和不予登记的书面说明制度等,为慈善组织登记提供了便利和法律保障。

但慈善法实施后慈善组织也不知全部可以直接登记,我国现在重点培育和发展:行业协会商会类、科技楼、公益慈善类、城乡社区服务类组织,成立上述四类社会组织可以直接依法登记并未全部放开直接登记。慈善法规定,对符合条件的予以登记,这个条件之一就是法律、行政法规规定的其他条件,诸如民办学校、民办医院,仍然需要实行前置审查,那些需要事项旧的双重负责调回,哈写实行直接登记,需要进行明细确定,因此,慈善法实施后不是全部慈善组织可以直接登记。

第十一条【慈善组织的章程】

慈善组织的章程,应当符合法律法规的规定,并载明下列事项:(一)名称和住所;(二)组织形式;(三)宗旨和活动范围;(四)财产来源及构成;(五)决策、执行机构的组成及职责;(六)内部监督机制;(七)财产管理使用制度;(八)项目管理制度;(九)终止情形及终止后的清算办法;(十)其他重要事项。

【凌霄律师解读】章程是慈善组织设立的必要条件,是规范慈善组织内部关系,构建组织机构和运作机制的基础。设立慈善组织,首先要制定章程,以便明确慈善组织的宗旨、活动范围、治理结构等涉及慈善组织根本性、方向性的重大问题。因此上述十大项都是要具备和明确的问题。

1)名称:慈善组织的名称是识别慈善组织的标志,关系到其公信力和社会公众对慈善组织的认可度,因此应该规范。例如基金会的名称依次包括字号、公益活动业务范围,并以基金会字眼结束。

2)住所:一般以主要办事机构所在地为住所,确定住所有利于确定慈善组织的登记机关,确定慈善组织的诉讼管辖地等事项。

3)组织形式:基金会、社会团体、社会服务机构,不同的组织形式其财产来源、治理结构和业务范围等都有所区别。

4)宗旨和活动范围:章程规定慈善组织的宗旨有利于明确慈善组织的使命,从而能更加准确的评价慈善组织的行为,防止慈善组织借公益之名谋私人利益;活动范围是明确慈善组织在哪些领域、采用哪些形式从事慈善活动,慈善组织的活动范围是是慈善组织活动的法律界限。

5)财产来源及构成:对于慈善组织而言,不同来源的财产的使用和管理要求是不同的,来源于社会捐赠、政府补贴的财产,一般要直接用于慈善项目,慈善组织的权利受到较大限制,而创始基金等财产,慈善组织则有较大的支配权,可以用于投资但投资收益不能用于分配。慈善组织的财产来源具体包括:发起人捐赠、资助的创始财产,募集的财产以及其他合法财产,其他合法财产应当包括经营性收入、投资收益、政府购买服务收入以及其他并不违背现行法律法规和社会公德的收入。

6)决策、执行机构的组成及职责:决策机构是慈善组织的核心机构,是形成慈善组织意思表示的最高机关。社会团体慈善组织的会员大会或会员代表大会时期决策机构。基金会的决策机构一般是理事会。社会服务机构的决策和执行机构与基金会类似。

7)内部监督机制:类似于公司架构,即监事会或监事。

8)财产管理使用制度:包括财产来源、财产的使用、财产的保值增值、慈善年度支出和管理费用、财务会计制度和年度报告制。

9)项目管理制度:包括慈善项目规划、项目执行与监控、项目验收与评估等。慈善组织章程应该规定在开展慈善资助项目时,应当向社会公开所开展的资助项目种类以及申请、评估程序等。

10)终止情形及终止后的清算办法:和公司一样,也存在终止情形和清算。慈善项目终止后,应该进行清算,但财产不能在设立者、捐赠人和组织成员之间进行分配,清算后的剩余财产,按照章程规定转给宗旨相同或者近似的慈善组织。章程未规定的,由民政部门主持转给宗旨相同或者相近的慈善组织,并向社会公告。

11)其他重要事项:兜底性条款,除了上述法定记载事项,章程还有任意记载事项。如:慈善组织是社团法人,长城一般需要增加载明会员资格、会员权利义务及权利救济等内容。再如,慈善组织可以根据需要规定章程的修改程序,章程的解释以及章程的生效日期等。

第十二条【慈善组织内部治理结构和会计制度】

慈善组织应当根据法律法规以及章程的规定,建立健全内部治理结构,明确决策、执行、监督等方面的职责权限,开展慈善活动。慈善组织应当执行国家统一的会计制度,依法进行会计核算,建立健全会计监督制度,并接受政府有关部门的监督管理。

【凌霄律师解读】内部治理结构的设置是否科学、合理,其运行是否规范、有效,是一个慈善组织能够成功实现组织宗旨的关键。不同形态的慈善组织对内部治理结构有不同的要求。社团法人的模式是:会员大会或会员代表大会、理事会、监事会;基金会的模式是:理事会、监事会。内部治理结构的本质是对慈善组织内部权力的合理分配,即决策机构、执行机构、监督机构之间形成权责明确、相互制约、相互协调的关系。慈善组织的财务制度的特殊性在于其非营利性,为维护慈善的公信力,政府有必要强化对慈善组织的监督、保证财务信息的公开、透明。

第十三条【慈善组织报送年度工作报告和财务会计报告】

慈善组织应当每年向其登记的民政部门报送年度工作报告和财务会计报告。报告应当包括年度开展募捐和接受捐赠情况、慈善财产的管理使用情况、慈善项目实施情况以及慈善组织工作人员的工资福利情况。

【凌霄律师解读】目前民政部门对社会组织采取的是年检制度,慈善法实施后,慈善组织的年检制度改为年报制度,体现了简政放权的理念。慈善组织的年度工作报告和财务会计报告属于慈善组织信息公开的内容,应当每年向社会公开。表面上看慈善组织由年检到年报,实际上责任比原来加重了,原来年检制度,社工组织提交的工作报告和财务报告有问题,主管部门、民政部门没有审查出来是要承担责任的,但慈善法改变了管理理念,管理重心放在了慈善组织的自律上,由慈善组织自己对公开内容的工作报告和财务报告的真实性、完整性、合法性负责,表面上看慈善组织的责任减轻了,但实际上加重了,慈善组织成为了承担责任的主体。

第十四条【慈善组织关联交易规定】

慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员,不得利用其关联关系损害慈善组织、受益人的利益和社会公共利益。慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员与慈善组织发生交易行为的,不得参与慈善组织有关该交易行为的决策,有关交易情况应当向社会公开。

【凌霄律师解读】关联交易是指关联方之间发生转移资源或义务的事项,不论是否收取价款都作为关联交易。慈善活动中的关联交易是指慈善组织与关联主体进行的直接或间接的经济交往。关联交易分为正当的和不当的关联交易,禁止不当的关联交易,通过决策回避和信息公开制度规范关联交易的利益冲突问题。慈善法对不当的关联交易作了禁止性规定,即关联人(即慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员)不得利用关联关系损害慈善组织的利益、受益人的利益和社会公共利益。这里的关联关系是指关联人与其直接或间接控制的慈善组织之间的关系,以及可能导致慈善组织利益转移的其他关系。关联交易本身并不存在绝对的对错之分,法律禁止的是不当的关联交易。对于关联交易以及有关交易情况应当向社会公开,通过信息公开发挥社会监督作用。

第十五条【慈善组织禁止性行为】

慈善组织不得从事、资助危害国家安全和社会公共利益的活动,不得接受附加违反法律法规和违背社会公德条件的捐赠,不得对受益人附加违反法律法规和违背社会公德的条件。

【凌霄律师解读】本条对慈善组织不得从事的行为作了原则性规定,慈善组织滥用非营利性,使慈善组织成为营利的工具成为违法。对于捐赠不得附加违反法律和社会公德条件,附条件的捐赠就要甄别条件的合法性了。同时慈善组织对受益人也不能附加违反法律和违背社会公德的条件,因此,此前社会上出现的“感恩协议”就是不合法的了。

第十六条【慈善组织负责人任职资格的限制】

有下列情形之一的,不得担任慈善组织的负责人:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(二)因故意犯罪被判处刑罚,自刑罚执行完毕之日起未逾五年的;(三)在被吊销登记证书或者被取缔的组织担任负责人,自该组织被吊销登记证书或者被取缔之日起未逾五年的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。

【凌霄律师解读】慈善组织的负责人需具备完全民事行为能力,这一点好理解。因犯罪判处刑罚的,这里的刑罚包括了主刑(管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑)和附加刑(罚金、剥夺政治权利、没收财产),这里指的犯罪是故意犯罪,过失犯罪诸如交通肇事罪被判处刑罚,担任慈善组织负责人的,不受刑罚执行完毕之日起未逾五年的限制。慈善组织被吊销登记证书或者被取缔,负责人负有不可推卸的责任,自该组织被吊销登记证书或被取缔之日起未逾五年的,不能担任慈善组织的负责人。

第十七条【慈善组织的终止情形】

慈善组织有下列情形之一的,应当终止:(一)出现章程规定的终止情形的;(二)因分立、合并需要终止的;(三)连续二年未从事慈善活动的;(四)依法被撤销登记或者吊销登记证书的;(五)法律、行政法规规定应当终止的其他情形。

【凌霄律师解读】本条是慈善组织的退出机制,规定了慈善组织终止的几种情形,分为慈善组织主动申请注销登记和登记管理机关依法对慈善组织撤销登记两种终止方式。慈善组织因分离、合并需要终止和出现章程规定的终止情形的,一般应由慈善组织主动申请注销登记,注销登记是申请的行政行为,登记机关不主动实施,慈善组织按照程序办理注销登记手续:首先由社会团体按照章程的规定,召开会员代表大会,形成决议,基金会等慈善组织按照章程的规定,召开理事会,形成决议。其次是成立清算组织,完成清算工作。最后是办理注销登记。登记机关依法对慈善组织撤销登记,一般是慈善组织长期不开展活动或存在严重违法行为等情形,慈善法规定连续两年未从事慈善活动的以及依法被撤销登记或吊销登记证书等情形属于慈善组织的撤销登记。

第十八条【慈善组织终止后的清算】

慈善组织终止,应当进行清算。慈善组织的决策机构应当在本法第十七条规定的终止情形出现之日起三十日内成立清算组进行清算,并向社会公告。不成立清算组或者清算组不履行职责的,民政部门可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。慈善组织清算后的剩余财产,应当按照慈善组织章程的规定转给宗旨相同或者相近的慈善组织;章程未规定的,由民政部门主持转给宗旨相同或者相近的慈善组织,并向社会公告。慈善组织清算结束后,应当向其登记的民政部门办理注销登记,并由民政部门向社会公告。

【凌霄律师解读】慈善组织的清算具有特殊性,首先捐赠人捐赠的具有特定用途的财产不宜用来清偿慈善组织的债务。其次清算以后的财产不得分配给慈善组织的成员。再有就是慈善清算需要考虑尚未实施完毕的慈善项目或慈善服务的承接问题,以避免慈善服务对象或受益人的权利受损。清算组是慈善组织清算活动的主体,慈善组织的清算组成立有两种方式,一是慈善组织决策机构成立清算组,二是民政部门申请人民法院指定。

清算组的职责是:(1)清理财产,分别编制资产负债表和财产清单;(2)通知、公告债权人;(3)处理与清算有关的未了结的业务;(4)清理债权债务;(5)处理清偿债务后的剩余财产;(6)采标慈善组织参加民事诉讼;(7)清算结束时,制作清算报告书。慈善组织的本质特征在于其利润分配限制,这种限制即表现为禁止慈善组织对营利进行分配,也表现为慈善组织终止后,不得将财产分配给慈善组织负责人、会员或者工作人员。本条规定的是按照近似原则,也是按照国际惯例,分配给宗旨相同或者相近的慈善组织,并向社会公告。

第十九条【慈善行业组织成立及职责】

慈善组织依法成立行业组织。慈善行业组织应当反映行业诉求,推动行业交流,提高慈善行业公信力,促进慈善事业发展。

【凌霄律师解读】慈善行业组织的主体是慈善组织而非政府部门,慈善行业组织具有自主性,在内部实行自我管理,依法接受政府的监督。慈善行业组织按照现代社会组织的要求,建立和完善产权清晰、权责明确、运转协调、制衡有效的法人治理结构。慈善组织的主要经费来源是会费或政府购买服务收入,慈善行业组织由慈善组织作为会员的民间组织,应该具备社团法人资格。本条还规定了慈善行业组织的职责:反映行业诉求,推动行业交流,提高慈善行业公信力,促进慈善事业发展。

第二十条【授权国务院制定慈善组织的组织形式、登记管理的具体办法】

慈善组织的组织形式、登记管理的具体办法由国务院制定。

【凌霄律师解读】慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形态,关于慈善组织登记管理办法,慈善法规定了慈善组织设立的统一直接登记制度。现在关于社会组织的登记管理的主要依据是三大条例,即《基金会管理条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》,三大条例确定的社会组织登记管理实行的是双重管理体制,首先向业务主管部门申请并经审查同意,然后才能由发起人向登记管理机关申请筹备和设立登记。慈善法的规定与三大条例不同,因此需要国务院根据法律修正相关行政法规,具体落实慈善组织的统一登记管理支付,真正把慈善法的规定落到实处。

推荐阅读:真捐赠遭遇假慈善,该咋办?

延伸阅读:新华网“公益中国九人行”《慈善法》解读专题节目(全程视频)