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绝对干货 | 京师主任解读《慈善法》系列(6):慈善信托风险防控及相关问题(1)

更新时间:2018/4/11 点击次数:1731 作者:admin


公益信托早有规定,但由于“公益事业管理机构批准规定含糊”和“监察人责任过重”导致执行受阻,目前的现状?

1、公益信托中公益事业管理机构批准规定含糊
(1)我国对公益信托一直持鼓励态度,2001年10月1日生效的《信托法》曾专设一章对公益信托进行规定,明确国家鼓励发展公益信托。但其颁布实行多年,公益信托并没有能被激活。关键在于当时关于公益信托的审批机构和公益事业管理机构的界定含糊不清。
信托法第六十二条规定“公益信托的设立和确立其信托人,应当经有关公益事业的管理机构批准。未经公益事业管理机构的批准,不得以公益信托的名义进行活动。”但这个管理机构并没有法律上的明确规定,依据公益信托的目的,有可能涉及教育、环保、卫生、体育等多部门,这就带来了实际上审批的难题,导致其无法真正落实。
(2)此次《慈善法》明确指出:“本法所称慈善信托即公益信托”,同时第四十一条规定:“设立慈善信托、确定受托人和监察人,应当采取书面形式。受托人应当在信托文件签订之日起7日内将信托文件向受托人所在地县级以上人民政府民政部门备案。”民政部门备案制的规定解决了困扰公益信托多年的管理机构审批问题,制度上的破局,使公益信托有望被真正激活。这不仅让公众有了从事慈善事业的新途径,更为关键的是,慈善信托在尊重捐赠人(委托人)意愿方面有着不可替代的意义和价值。
2、公益信托中监察人责任过重
(1)信托法中的监察人制度
在《信托法》中,基于平衡信托当事人利益和制衡受托人的考虑,信托监察人是必备机构,一个公益信托“应当”设置监察人。
首先,公益信托监察人是指由委托人或者公益事业管理机构指定的、依照法律和信托文件的规定维护受益人的利益、监督受托人管理信托事务的人。公益信托的受益人为不特定的社会公众,信托目的是为了杜会公共利益,需要加强对受托人的监督。因此,公益信托必须设立信托监察人,由委托人在信托文件中指定,信托文件未指定的,由公益事业管理机构指定。为维护受益人的利益,信托监察人有权以自己的名义提起诉讼或者实施其他法律行为。
(2)信托法中关于信托监察人的职责的规定非常原则
信托法中监察人的职责概括起来,包括认可信托事务处理情况及财产状况报告、认可处理信托事务的清算报告、为维护受益人的利益以自己的名义提起诉讼或者实施其他法律行为。具体如下:
第一、对于认可信托事务处理情况及财产状况报告、认可处理信托事务的清算报告的职责来说,如果信托监察人对相关报告不予认可时,公益信托和当事人应如何处理,《信托法》并没有进一步规定。
第二、对于为维护受益人的利益以自己的名义提起诉讼的职责来说,该等诉讼是信托监察人为受益人利益而提起,因此诉讼结果应由受益人享有和承担,该等诉讼模式与普通的诉讼具有明显区别,类似于《公司法》中的股东代表诉讼制度,但《信托法》的规定并不完整,为了保障信托监察人有效履行职责,应在相关配套法规中对此予以进一步明确,包括诉讼费用和诉讼结果的承担等。
第三、对于为维护受益人的利益以自己的名义实施其他法律行为的职责来说,《信托法》的该等规定过于原则化,缺乏可操作性,应在相关配套法规中对此予以进一步明确,包括相关法律行为结果的承担原则、信托监察人可以实施其他法律行为的情形、信托监察人可以实施的法律行为的种类等。
第四、此外,对信托监察人不履行职责或者不当履行职责时应承担的责任和救济途径信托法没有进行规定。
3、慈善信托的规定使得上述问题进行了落地
此次慈善法增设慈善信托,使得公益信托不再是“镜花水月”2001年的《信托法》虽对公益信托虽有规定,但是由于管理机构不明确、信托监察人责任过重等问题导致难以落地。《慈善法》明确设立慈善信托向民政部门备案、信托监察人可以根据需要设立。去掉了公益信托难落地的两个重要障碍,使得公益信托不再是“镜花水月”,而是可以实实在在的落地。
京师主任《慈善法》解读:第六章《慈善财产》
第五十一条【慈善组织财产来源】
慈善组织的财产包括:(一)发起人捐赠、资助的创始财产;(二)募集的财产;(三)其他合法财产。
【凌霄律师解读】发起人是指负责筹办设立慈善组织事务的人,发起人一旦捐赠、自助财产后,其捐赠、自助的财产就独立于发起人,成为慈善组织的创始财产。例如:全国性社团需要10万以上的活动资金,地方性和跨行政区域性社团需要3万以上的活动资金。全国性公募基金会原始资金不低于800万,地方性基金会的原始资金不低于400万,非公募基金会的原始基金不低于200万。
慈善组织成立后需要面向社会公开募集或面向特定对象定向募集财产,募集的财产必须是资源行为,募集财产的归属关系也发生变化,捐赠者的捐赠行为被赋予国家税法和相关政策的优惠待遇,捐赠的财产变为慈善组织的财产。但慈善组织对于募集财产的权利具有过渡性。慈善组织的其他合法财产还有接受政府购买服务或政府资助以及在法律允许范围内的经营性的收入。
非营利性是慈善组织的根本特征,但是,非营利性是指慈善组织不得向其成员、发起人、工作人员分配利润和不得分配剩余财产,而不是慈善组织一律不得从事营利性活动。法律法规允许的经营性收入包括两部分,一是与慈善目的相关的经营性收入,主要指慈善组织为实现其宗旨开展业务活动而取得的收入和以优惠条件向公众提供的与其宗旨直接相关的产品或服务的收入。慈善组织可以向服务对象收取一定的费用,以扩大收入来源,更好的提供慈善服务。二是与慈善目的无关的经营或投资性收入,是慈善组织在实现其宗旨的活动以外开展经营活动而取得的收入,或慈善组织将沉淀资金在用于某向慈善活动或服务之前,通过资本运作方式进行投资获得的收入。例如在美国,慈善基金可以适度商业化,慈善医院可以举办面向社会的健康俱乐部,慈善博物馆可以开办礼品店等。
除上述列举的财产来源,慈善型社团法人收取的会费可能成为其重要的资金来源,慈善法人作为受托人管理慈善信托可以收取的合理费用、慈善组织的名称、公益项目的品牌等都可能成为慈善组织的财产。
第五十二条【慈善组织的财产应当全部用于慈善目的的规定】
慈善组织的财产应当根据章程和捐赠协议的规定全部用于慈善目的,不得在发起人、捐赠人以及慈善组织成员中分配。任何组织和个人不得私分、挪用、截留或者侵占慈善财产。
【凌霄律师解读】慈善组织的章程明确了慈善组织的慈善目的,章程设定了慈善组织的行为边界,慈善组织在使用慈善财产时,必须遵守章程的规定,不得违反章程的规定使用财产。捐赠协议一旦依法成立即具有法律效力,捐赠人应当按照协议的规定向慈善组织进行捐赠,如果捐赠协议中明确了捐赠的具体使用方式,慈善组织应该按照捐赠协议的规定使用。
慈善组织的财产不得分配,因为慈善组织属于非营利组织,具有非营利性,但非营利性是和营利性相对应的,营利性是指企业的出资者或股东为了获取利润而投资经营,依法从所投资的企业获得资本收益,也就是出资者或股东依法可以分配企业的利润和清算后的剩余财产。非营利性是指财产的分配限制,即非营利性组织的举办者或成员不得从本组织获取盈余及其任何资产或财产。非营利性不等于不能从事营利或经营活动,只要举办者或出资者不取利,或者出资者、举办者本身就是慈善组织,取利后仍用于自身宗旨内的事业的,如非营利的教育组织、护老康复机构等,其经营活动并不影响组织的非营利性认定。本条对慈善组织财产分配做了明确的禁止性规定,即慈善组织财产不得在发起人、捐赠人以及慈善组织成员中进行分配。这项规定,也从一个侧面进一步明确了慈善组织的非营利性含义。
慈善组织的财产受法律保护,必须全面用于慈善目的。任何组织和个人不得侵犯。这里的私分:指以集体名义将慈善组织的财产分配给个人的行为;挪用:是指挪用慈善组织的财产归个人使用(包括由挪用者本人使用,也包括由挪用者交给、借用他人使用)等行为;截留:指将慈善财产采取不入账或少入账的方式留下;侵占:指将通过委托、依照契约或有关规定而进行管理的慈善的财产占为己有的行为。私分、挪用、截留或侵占慈善财产不许依法承担法律责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十三条【慈善组织募集财产的管理】
慈善组织对募集的财产,应当登记造册,严格管理,专款专用。捐赠人捐赠的实物不易储存、运输或者难以直接用于慈善目的的,慈善组织可以依法拍卖或者变卖,所得收入扣除必要费用后,应当全部用于慈善目的。
【凌霄律师解读】对募集财产的严格管理是指慈善组织募集的财产要有专人保管和并以慈善组织名义储存,不得以个人名义登记或储存,更不得被随意侵占。专款专用是指对指定用途的慈善财产,应按规定的用途使用,不得随意变更用途。
对受赠财产的管理,捐赠人捐赠的财产一般情况下都是货币财产或受益人可以直接使用或所需的实物,但也有可能是诸如矿泉水、粮食、交通工具等实物,这些实物不易储存、运输或难以直接用与慈善目的,慈善组织可以依法拍卖或者变卖。拍卖是公开竞价的方式,变卖是出卖财物换取现款。拍卖和变卖都是处理捐赠物的行为,拍卖和变卖所得收入扣除必要费用后,应当全部用于慈善目的。
第五十四条【慈善组织财产保值增值的规定】
慈善组织为实现财产保值、增值进行投资的,应当遵循合法、安全、有效的原则,投资取得的收益应当全部用于慈善目的。慈善组织的重大投资方案应当经决策机构组成人员三分之二以上同意。政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产,不得用于投资。慈善组织的负责人和工作人员不得在慈善组织投资的企业兼职或者领取报酬。前款规定事项的具体办法,由国务院民政部门制定。
【凌霄律师解读】慈善组织非营利性的含义,是营利性活动所产生的利润不能用于分配,并不代表慈善组织不能从事投资等经营性活动。只要慈善组织坚持禁止利润分配原则,不将投资收入用于内部成员的分配,法律允许慈善组织通过投资运行等对其财产实行保值增值活动,以弥补慈善资金的不足,增加慈善组织从事慈善活动的经济基础。本条规定慈善组织投资应该遵循的原则,一是合法原则,慈善组织的额投资合同必须与慈善宗旨有关,以不妨碍或者影响慈善组织开展正常的慈善活动为原则。二是安全原则。慈善组织投资必须坚持风险控制原则,对于不能保证安全或者风险过高的投资应当禁止,以确保慈善组织投资的安全性。三是有效原则,是慈善组织为实现财产的额保值增值,在合法和安全的前提下,应该以获取更多收益为目标。目前慈善组织实现财产保值增值主要途径有银行存款、购买国债和股票等有价证券、投资兴办企业等。慈善组织从事投资活动的受益,应该全部用于慈善目的。
投资就有风险,这种风险可能来自投资不当,也可能是一种系统风险。如果出现投资失败,就会影响慈善组织宗旨的实现和社会公共利益,甚至会威胁慈善组织的生存,因此对慈善组织的投资的法律规制需要在投资和公益之间做出平衡,即重大投资方案应当经决策机构组成人员三分之二上同意。这里的决策机构应依据不同类型的慈善组织来确定,如基金会的决策机构是理事会,重大投资方案的决定应当经决策机构组成人员而不是出席人员的三分之二以上同意,这与慈善组织一般事项决策的议事方式和表决程序不同,例如,基金会理事会关于一般事项的决议,由出席会议的理事过半数通过可以有效。但这里什么是慈善组织的重大投资方案,法律没有规定,需要出台细则。
政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产,不得用于投资,政府投资的财产源自税收,并不依赖慈善组织的投资活动,因此政府资助的财产应当按照预算使用,不得用于投资。捐赠协议是捐赠人和慈善组织关于捐赠的合同,如果约定了不得投资的财产也不得进行投资。为确保慈善组织的公益性,维护慈善公信力,慈善组织负责人和工作人员不得在慈善组织投资的企业兼职或者领取报酬。慈善组织投资的具体办法,需要国务院民政部门制定相关细则予以明细化。
第五十五条【捐赠财产使用管理的规定】
慈善组织开展慈善活动,应当依照法律法规和章程的规定,按照募捐方案或者捐赠协议使用捐赠财产。慈善组织确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的,应当报民政部门备案;确需变更捐赠协议约定的捐赠财产用途的,应当征得捐赠人同意。
【凌霄律师解读】慈善组织应当依法按照募捐方案或者捐赠协议使用捐赠财产,慈善组织使用慈善财产的行为,实际上是其按照捐赠人的意愿履行捐赠协议的行为,就法律属性而言,募捐方案是慈善组织在公开募捐时向潜在的捐赠人发出的邀约,募捐方案或者捐赠协议中关于捐赠财产的使用只要不违反法律和慈善组织章程的规定,慈善组织就应该予以尊重和遵守。
尊重捐赠人的意愿,是慈善捐赠财产用途改变的首要原则,因此,确需变更捐赠财产用途的,应当征得捐赠人同意。确实无法征求捐赠人意见的,应当按照基金会的宗旨用于与原公益目的相近似的目的。本条规定确需变更募捐方案规定的捐赠财产的用途,应当报民政部门备案,通过民政部门的监管来保障捐赠财产用于慈善事业。慈善组织擅自变更捐赠财产的用途的,由民政部门予以警告,责令限期改正,逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改。有违法所得的,由民政部门予以没收,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处2万元以上20万元以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十六条【慈善项目管理的规定】
慈善组织应当合理设计慈善项目,优化实施流程,降低运行成本,提高慈善财产使用效益。慈善组织应当建立项目管理制度,对项目实施情况进行跟踪监督。
【凌霄律师解读】慈善组织应当合理设计慈善项目,慈善组织的慈善项目是慈善组织发起额,利用慈善财产资源实现慈善宗旨的载体。为提高慈善财产的使用效益,慈善组织应当合理设计慈善项目,包括项目实施的必要性、可行性、项目的新颖性、项目的影响要素、项目实施后受益对象的广泛性、项目实施后的社会效益、项目的公众可参与性、公众参与该项目的积极性等。慈善组织应当优化项目的实施流程,包括优化项目的实施计划、项目活动的实施阶段和实施方法等,慈善组织应当降低慈善项目的成本,包括人工成本、材料成本、分包成本和项目管理的行政成本等,通过降低慈善项目的成本,提高慈善财产的使用效益。
慈善项目的管理是将项目管理的知识体系与技术方法应用于慈善,管理慈善项目的过程。慈善组织应当建立项目管理制度,对项目实施情况进行跟踪监督。
第五十七条【慈善项目终止后剩余财产的处理】
慈善项目终止后捐赠财产有剩余的,按照募捐方案或者捐赠协议处理;募捐方案未规定或者捐赠协议未约定的,慈善组织应当将剩余财产用于目的相同或者相近的其他慈善项目,并向社会公开。
【凌霄律师解读】慈善组织的本质特征在于其利润分配限制,这种分配限制即表现为禁止慈善组织对利润进行分配,也表现为慈善组织终止后,不得将财产分配给理事、会员或其工作人员。慈善法规定,慈善项目终止后捐赠财产有剩余的,按照募捐方案或者捐赠协议处理,募捐方案或者捐赠协议体现了捐赠人的意志,如果其中规定了剩余财产的处理方式的,应该按照募捐方案或者捐赠协议处理,以体现尊重捐赠人意愿的契约精神。如果其中为由规定的,慈善组织应当将剩余财产用于目的相同或者近似的其他慈善项目,并向社会公开。慈善财产适用的近似原则是慈善组织本质属性的体现,它排除了在募捐方案或捐赠协议未约定的情况下将剩余财产返还给捐赠人的可能性。近似原则的适用前提必须是募捐方案或捐赠协议没有约定剩余财产的归属,本法规定了适用近似原则应该向社会公开,保证透明,有利于社会对慈善剩余财产处理情况的监督。
第五十八条【慈善受益人确定的原则】
慈善组织确定慈善受益人,应当坚持公开、公平、公正的原则,不得指定慈善组织管理人员的利害关系人作为受益人。
【凌霄律师解读】慈善组织开展慈善捐助或服务项目应当符合普遍性原则,即慈善活动的受益人应该为不特定的社会公众,不得为特定的人,本法规定了慈善受益人确定的“三公”原则,即慈善组织确定慈善受益人,应当坚持公开、公平、公正的原则。公开是指有透明度,慈善项目要向社会公开,选择受益人的程序和标准要公开,对受益人评审的结果也要向社会公开。公平就是慈善组织在开展慈善救助或服务项目,选择资助或服务对象时,要符合公平原则,受益人的权利和尊严并不因申请和接受救助可以有所减损。公正是指慈善组织在确定受益人时要保障所有的申请人享有平等的权利,不实行歧视待遇。
为避免关联交易和利益输送,保障慈善组织的公益性,维护慈善组织的公信力,慈善组织不得指定慈善组织管理人员的利害关系人作为受益人。这里的慈善组织管理人员包括慈善组织的理事、监事和其他管理人员,利害关系人是指慈善组织管理人员的近亲属或与其有交易关系、债权债务关系等经济上利害关系人。
第五十九条【慈善组织与受益人协议】
慈善组织根据需要可以与受益人签订协议,明确双方权利义务,约定慈善财产的用途、数额和使用方式等内容。受益人应当珍惜慈善资助,按照协议使用慈善财产。受益人未按照协议使用慈善财产或者有其他严重违反协议情形的,慈善组织有权要求其改正;受益人拒不改正的,慈善组织有权解除协议并要求受益人返还财产。
【凌霄律师解读】慈善活动中的受益人是直接获得慈善组织资助或慈善服务的人,慈善组织从事慈善捐助时,如事先未签订协议或协议内容不规范,就有可能出现“爱心官司”,因此本条规定慈善组织根据需要可以与受益人签订协议,明确双方权利和义务,约定资助财产的用途、数额和使用方式等内容。依法成立的合同对当事人具有法律约束力,如果受益人未按照协议使用资助财产或者有其他严重违反协议情形的,慈善法赋予了慈善组织的法定合同解除权,即慈善组织可以依自己的单方意思表示解除合同,消灭合同权利义务关系,但慈善组织行使合同解除权要有一个前置程序,就是要求受益人改正。受益人拒不改正的,慈善组织解除协议的条件成熟,可以行使解除合同的权利,不必经对方同意,解除协议的通知到达对方时,协议即宣告解除。慈善组织在协议解除后可以停止对受益人的捐赠,已经捐赠的,慈善组织有权要求受益人返还。
第六十条【慈善组织年度支出和管理费用标准】
慈善组织应当积极开展慈善活动,充分、高效运用慈善财产,并遵循管理费用最必要原则,厉行节约,减少不必要的开支。慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出,不得低于上一年总收入的百分之七十或者前三年收入平均数额的百分之七十;年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十,特殊情况下,年度管理费用难以符合前述规定的,应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。具有公开募捐资格的基金会以外的慈善组织开展慈善活动的年度支出和管理费用的标准,由国务院民政部门会同国务院财政、税务等部门依照前款规定的原则制定。捐赠协议对单项捐赠财产的慈善活动支出和管理费用有约定的,按照其约定。
【凌霄律师解读】慈善组织运用慈善财产的原则:积极开展慈善活动、充分高效运用慈善财产,遵循管理费用的最必要原则,厉行节约,减少不必要的开支。慈善组织的年度支出比例是衡量慈善组织参与慈善活动的重要标志,是衡量慈善组织财产流动性的标尺,也是对慈善组织及其管理者激励机制的重要体现。慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出,不得低于上一年总收入的百分之七十或者前三年收入平均数额的百分之七十;年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十,特殊情况下,年度管理费用难以符合前述规定的,应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。这里的管理费用需要相关配套的法规政策进一步明确。
其他非公募基金会等的慈善组织的年度支出和管理费用标准慈善法未作规定,因此具有公开募捐资格的基金会以外的慈善组织开展慈善活动的年度支出和管理费用的标准,由国务院民政部门会同国务院财政、税务等部门依照前款规定的原则制定。同时如果捐赠协议对单项捐赠财产的慈善活动支出和管理费用有约定的,按照其约定。捐赠协议有关慈善活动支出比例及管理费用标准的约定,一般是针对单次捐赠活动所作出的约定,而基金会等慈善组织的慈善活动支出和管理成本标准是年度性的总体要求。
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下期预告:慈善信托风险防控及相关问题(2)