案情简介

何某于2010年10月至2011年12月受委托担任九州文化传媒有限公司（以下简称“九州公司”）成立的筹备人，公司筹建阶段由何某全面负责筹建工作。该期间投资的股东还有廖某欣和陆某广等人。

在九州公司筹建过程中，因何某未尽职导致公司尚未开业就出现大量的亏空。其他投资的股东要求何某说明亏空款项的去向并作出合理的解释，但何某并未作出相应的回应，也无法填平账目，导致筹建工作陆陆续续。同时，何某在公司登记时只登记自己的股份，而并未登记廖某欣和陆某广等股东的股份。

在2011年12月30日公司的股东会上，全体股东与何某核对投资款与实际支出结果时发现，何某不仅分文未投，而其他股东投资用于筹建公司的投资款中有50万元不知去向，何某未尽职的行为导致筹建中的公司无法完成基础建设。因此，股东会要求何某按股东会确认的各投资人实际投资把股权登记于各投资人名下，并要求何某补足其应缴出资完成筹建工作。但何某却明确表示无能力履行补缴出资的义务，自愿退出股东会。鉴于何某在公司筹建前期也做了一些工作，因此，其他股东经协商预赠送给何某公司总股权的5%的股份，约定其应承担相应的责任和义务：为让九州公司尽快成立，公司再次按股份追加资金，何某同样应当按照5%的份额筹措资金。

后当公司通知何某要求其履行筹措资金的义务时发现其已经不知所踪。由于何某未按照原协议所附条件履行约定的义务，于是在2012年4月5日召开的股东会上，股东一致决定无条件收回原计划赠送给何某的股权。何某知道后便向法院提起诉讼，请求法院确认何某是九州公司的股东，并享有九州公司5%的股权。

一审法院经审理作出判决：驳回何某的诉讼请求。何某不服一审法院判决，向中级人民法院提起上诉。二审法院经审理，作出判决：驳回上诉，维持原判。

本案属于股权赠与纠纷，案件的争议焦点在于九州公司撤销赠与协议的行为是否合法有效。

律师评析

1股权赠与的类型

所谓股权赠与，是指股东将自己的股权无偿地给予他人。

我国《公司法》第七十一条对股权转让事宜进行了规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。上述规定属于常见的股权买卖的股权转让形式。可见，我国《公司法》并未设置有关股权赠与的直接相关条款。但实际上，股权赠与、股权继承等都应当属于特殊形式的股权转让，股权赠与应当看成是一种无偿的股权转让。

鉴于我国《公司法》关于股权转让的规定和我国《合同法》关于赠与合同的规定，可将股权赠与分为股东内部的股权赠与和股东对外的股权赠与。

所谓股东内部的股权赠与，指的是股东向公司内部的其他股东赠与其全部或部分的股权。在此种情况下只是股权比例发生变化或是公司股东人数减少，而不会发生新股东的加入，因此也并不会破坏公司的人合性。因此，股东内部股权赠与与股权买卖形式的内部股权转让形式相同，这种内部股权赠与应当由股东自行行使，而无需征得其他股东的同意。

而股东对外的股权赠与，则是指公司向第三人赠与其全部或部分股权。根据《公司法》七十一条的规定，股权对外转让需过半数其他股东的同意；同时其他股东在同等条件下享有优先购买权。那么，股权赠与能否同样适用于这两个条件？从本质上看，股权赠与最显著的特征就是无偿性，即受赠的第三人无需为受赠的股权支付任何对价。而优先购买权的目的就是在同等条件下由其他股东优先于第三人购买所转让的股权，以维护公司股东的人合性。如果在股权赠与的情况下适用其他股东在同等情况下享有优先购买权的原则，那实际产生的结果则是其他股东无需支付任何对价就可以获得股权，这显然不是赠与股东的本意。因此，在实务操作中，一般对外的股权赠与是需要获得公司其他股东的同意才可得以实现。

本案中，何某作为九州公司的股东虽在筹建公司过程中未尽到职责给公司造成了一定的损失，但公司其他股东基于何某前期的筹备工作在协商一致的基础上做出了股东会决议，赠送给何某九州公司总股权5%的股份。该决议是经全体股东协商一致的结果，在程序上符合法律法规的规定，在内容上是全体股东真实的意思表示，且无违反法律、行政法规和社会公共利益的情形。因此，九州公司将公司5%的股份无偿赠与给公司股东何某的决议是合法有效的。

2股权赠与的撤销

股权赠与的撤销应当适用《合同法》有关赠与合同的法律规定。《合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定；第一百八十七条规定，赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。可见，赠与人撤销权的行使主要包括两种情况，一种是赠与财产交付前的撤销权，另一种是赠与财产交付后的撤销权。而法律规定赠与物需要进行登记其所有权才能发生转移的，应当办理登记手续。赠与人在赠与财产的权力转移之前可以行使撤销权。

就本案而言，股权属于登记生效的权利，即股权的转移必须要办理相关的商事变更登记手续方能实现。因此，双方当事人达成赠与协议后，何某姓名未记载于公司章程或者股东名册，并未经公司登记机关核准记载于有关公司登记文件，因此九州公司的股权未实际转让，双方的赠与协议也未经公证。因此九州公司撤销赠与符合法律规定。

其次，根据《合同法》第一百九十条规定，赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务；第一百九十二条规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。本案中，何某与九州公司其他股东达成的赠与协议是附义务的，何某未能履行赠与协议的附条件义务，也未能提供相应的证据向九州公司证明其未能履行赠与协议中约定的附条件的义务的正当理由。因此，九州公司有权撤销赠与协议。

最后，何某未履行赠与协议中的义务，严重影响了九州公司的筹建工作，给公司的经营造成了严重的损失。鉴于当事人双方权利义务对等及诚实信用原则商业原则，法院因此也认定九州公司可以依法不再履行赠与义务。

综上，法院最后认定何某请求法院确认其是九州公司股东，并享有九州公司５％的股权没有事实依据和法律依据，不应被依法得到支持。

律师提醒

鉴于实践中的各种因素，导致股权赠与的现象普遍存在。无论针对受赠人还是公司的股东，股权赠与都存在一定的法律风险。

首先对于受赠人而言，因股权的转移必须要办理相关的商事变更登记手续方能实现。而《合同法》又规定了除具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同在赠与财产转移之前不可撤销外，赠与人在赠与财产的权利转移之前是可以撤销赠与的。因此，受赠人在无违法违约的情况下为避免赠与人行使撤销权，需要在与赠与人达成赠与协议后，应及时对赠与协议进行公证，再通过以将自己的名字记载于公司章程或股东名册，并经公司登记机关核准记载于公司登记文件的形式确定股权赠与的效力。

而对于公司而言，在股东对内的股权赠与的情况下，根据上述股东内部股权赠与与股权买卖形式的内部股权转让形式相同，这种内部股权赠与应当由股东自行行使，而无需争得其他股东的同意。鉴于股东之间的股权赠与行为可能会打破股东之间的原有持股比例的平衡，从而产生绝对控股股东，对其他小股东的地位和权利的行使产生不利影响。因此，对于股权内部赠与，公司可以在章程中对内部的股权赠与作出例外性的规定。例如，通过约定股东之间禁止进行赠与等无偿转让股权，从而规避上述法律风险。

最后，在股东对外的股权赠与的情况下，鉴于我国法律法规未就相关事宜作出明确的规定，为避免实际操作中出现争议和保障股东对外的股权赠与顺利进行。公司可在章程中作出特别约定，如股东对外赠与股权，赠与股东应向公司董事会或执行董事，提出书面股权赠与的申请；公司董事会或执行董事召集临时股东会，就股东赠与股权以及受赠人的情况进行表决；根据表决情况，如果同意股东赠与股权，那么公司将变更股东名册，办理股东变更登记；如果决议不同意股东股权赠与，应当对拟赠与股权按照市场价值进行评估，其他股东应当按照该评估价值行使优先购买权，不愿意购买的，应视为自动放弃购买权。