中华人民共和国最高人民法院

 民事裁定书

(2014)民申字第597号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：佘汉平，男，汉族，1956 年8月8日出生，浙江省义乌市人，系浙江首义控股集团有限公司 董事长，住浙江省义乌市稠城镇仓后路13弄3栋102室。

委托代理人：郭培杰，北京金诚同达律师事务所律师。

委托代理人：杨慧，北京金诚同达律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：余滢，男，汉族，1979年 5月18日出生，浙江省义乌市人，系兰州义乌商贸有限公司董事 长，住兰州市七里河区小西湖义乌商贸城。

委托代理人：郭培杰，北京金诚同达律师事务所律师。

委托代理人：杨慧，北京金诚同达律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：兰州义乌商贸有限公 司。住所地:兰州市七里河区柏树巷新区4号义乌商贸城8楼。 法定代表人：余滢，该公司董事长。

委托代理人：郭培杰，北京金诚同达律师事务所律师。

委托代理人：杨慧，北京金诚同达律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：厉军，男，汉族，I960年12月1日出生，浙江省义乌市人，系甘肃省武威市义乌商贸有限公司 董事长，住兰州市七里河区建工中街90号。

委托代理人：张琳炜，甘肃法成律师事务所律师。

委托代理人：刘昌松，北京慕公律师事务所律师。

—审被告、二审上诉人••马海运，男，回族，1964年9月27日出 生，青海省西宁市人，住青海省西宁市城东区大众街293-231号。 委托代理人：郭培杰，北京金诚同达律师事务所律师。

委托代理人：杨慧，北京金诚同达律师事务所律师。

一审被告、二审上诉人：浙江首义控股集团有限公司。住所 地：浙江省义乌市车站路138号七楼。

法定代表人:余汉平，该公司董事长。

委托代理人：郭培杰，北京金诚同达律师事务所律师。

委托代理人:杨慧，北京金诚同达律师事务所律师。

一审被告、二审上诉人：青海南洋置业投资有限公司。住所 地：青海省西宁市城北区朝阳东路24号。

法定代表人：马海运，该公司董事长。

一审被告：安德利集团有限公司。住所地：浙江省乐清经济开 发区纬七路208号。

法定代表人:程安林，该公司董事长。

—审被告：祁崇实，男，汉族，1的9年9月9日出生，浙江省青 田县人，住浙江省青田县吴坑乡章山村189号。

一审第三人：西宁义乌商贸有限公司。住所地:青海省西宁市

城东区东关大街232号。

法定代表人：程安林，该公司董事长。

再审申请人余汉平、余滢、兰州义鸟商贸有限公司（以下简称 兰州义乌公司）因与被申请人厉军，一审被告、二审上诉人马海 运、浙江首义控股集团有限公司（以下简称浙江首义公司）、青海 南洋置业投资有限公司（以下简称青海南洋公司），以及一审被告 安德利集团有限公司（以下简称安德利公司）、祁崇实，一审第三 人西宁义鸟商贸有限公司（以下简称西宁义乌公司）股东资格确 认、侵权纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2013）甘民二终字 第152号民事判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条 第一项、第二项、第六项、第十一项之规定，向本院申请再审。本院 依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

余汉平、余滢、兰州义鸟公司申请再审称厉军未对西宁义 乌公司出资，不应享有该公司股权。佘汉平、马海运将西宁义乌公 司厉军名下的股权变更为兰州义鸟公司是依据出资情况对工商登 记进行更正恢复，不存在对厉军的侵权。西宁义鸟公司注册资本1080万元，兰州义乌公司出资980万元，此证据在一、二审中已出 示，但原审法院未审查确认实际出资情况，仅依据工商登记的形式 要件，认定46. 3%股权为厉军所有，属于认定事实不清，适用法律 错误。工商登记的公示效力主要是针对第三人，在股东之间股权 的归属应当以实际出资为准。所谓有证据证明厉军出资的300万 元实际上是兰州义乌公司对西宁义鸟公司的出资。退一步讲，即使把武威义乌商贸有限责任公司打给西宁义乌公司的300万元认 定为是厉军出资，厉军实际出资只有300万元，也不能说明厉军拥 有46.3%的股权。2、厉军未参与公司经营，其不是西丁义乌公司真正的股东。厉军住在外地，在近长达两年的时间内不仅将人名 章留在西宁义乌公司，公司开会厉军也从未出席过，厉军从未对于 其人名章的使用提出过任何异议。厉军在西宁叉鸟公司的具体经营中既不出资也不管理，是因为其不是真正的股东° 3、西宁义鸟 公司对兰州义鸟公司负有35，623，177.06元的债务，理应从股权 转让款中扣除。一、二审法院认定西宁义乌公司股权转让价值为 9980万元，但自西宁义鸟公司设立，兰州义鸟公司不仅承担980万 元注册资本的出资，而且还承担了西宁义乌公司成立之后实际经 营过程中的所有投资及债务。截至2012年8月，兰州义乌公司为 西宁义乌公司垫付工程款、偿付银行贷款、代为偿付租金等合计 35,623，177.06元，此为西宁义乌公司对兰州义鸟公司所负的债 务。2009年10月21日，兰州义乌公司和余滢作为股权转让方与 安德利公司和祁崇实作为股权受让方签订了《股权转让协议书》。 该协议书第四条对债权债务的承担进行了约定：“股权转让前：西 宁义乌公司的债权转让给转让方兰州义乌公司享有，西宁义乌公 司的债务由转让方兰州义乌公司全部承担，’。据此，兰州义乌公 司和余滢持有的西宁义乌公司的股权转让时的实际价值应为西宁 义鸟公司全部股权转让对价9980万元减去西宁义乌公司对兰州 州义乌公司的负债35,623，177.06元。4、原审判决遗漏诉讼请求。

一、一审故意拆分案件，房军的诉讼请求是确认股权和侵权之诉，

原审只审查侵权，对确认股权之诉未予审理。原审认为“股东是 否足额缴纳了出资并不影响其股东资格，故对于厉军是否向西宁 义乌公司缴纳了全部出资的问题，不属于本案审查的范围，，是对 二审上诉请求的遗漏，违反了民事诉讼法的全面审查原则。

被申请人厉军答辩称：1、西宁义乌公司注册成立时，厉军出资 500万元。青海省高级人民法院（2007)青民再字第9号《民事裁 定书》对此事实有认定，该裁定书认定的事实应作为证据使用。 验资报告也证明厉军出资500万元。一审中厉军举证证明了其中 300万元的出资情况。2、厉军参与过西宁义乌公司经营。1998年 5月27日厉军作为西宁义乌公司的法定代表人在《联合改造大众 旅社合同书》和《联合改造大众旅社的补充合同》上亲笔签名。 1999年12月27日的《聘请法律顾问合同书》厉军在法定代表人 落款处有亲笔签名。3、申请人所谓有新证据证明西宁义乌公司对 兰州义乌公司负有3500多万元债务，应从股权转让款中扣除的说 法，也不能成立。这些证据，都在原一、二审庭审结束前形成，不属 于新证据的范围，且这些证据的真实性存在问题。必原审未遗漏 诉讼请求。原审紧紧围绕厉军起诉的股东资格确认和侵权赔偿进 行审理，认为对于厉军是否向西宁义乌公司缴纳了全部出资的问 题，不属于本案审查的范围的判断，亦属正确。

马海运、浙江首义公司的陈述意见同余汉平、余滢、兰州义乌 公司的意见。青海南洋公司、安德利公司、祁崇实、西宁义乌公司未向本院 提交陈述意见。

本院经审查认为，虽然西宁义乌公司的工商登记挡案和公司 章程记载厉军出资500万元，但从厉军提供的证据看，其实际出资 只有300万元。根据《中华人民共和国公司法》第三十四条以及 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规 定（三）》第十六条关于“股东未履行或者未全面履行出资义务或 者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请 求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应 的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持” 的规定精神，公司可以根据股东未履行或未全面履行出资的实际 情况对其财产方面的权益作出相应限制。法院应参照此两条规定 精神，对于侵权赔偿的审理，以实际出资确定赔偿比例。按1998 年工商登记的46. 3%计算赔偿数额，不符合权利义务相一致的原 则。因此，如查明的事实表明厉军实际出资300万元，对其侵权的 赔偿，宜以其实际出资份额为计算依据。原审按照工商登记的 46.3%为计算依据，属于适用法律不当。

兰州义乌公司和余滢与安德利公司和祁崇实签订的《股权转 让协议书》约定：“股权转让前：西宁义乌公司的债权转让给转让 方兰州义乌公司享有，西宁义乌公司的债务由转让方兰州义乌公 司全部承担”。根据此协议，兰州义鸟公司和余滢获得股权转让 款9980万元的条件是其概括受让了西宁义乌公司的全部债权和债务。原审未对此事实进行审查，直接以9980万元乘以46.3%作

为对厉军的赔偿数额，缺乏事实依据。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。余汉平、余滢、 兰州义乌商贸有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉 讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定如 下：

一、指令甘肃省高级人民法院再审本案•

一、再审期间，中止原判决的执行。

审  判  长   杨征宇 

书  记  员   郝晋琪 

二〇一五年一月三日