北京市朝阳区人民法院

民事判决书

(2015)朝民再初字第43415号

原告（反诉被告）甲公司。

法定代表人陈某某，总经理。

被告（反诉原告）乙公司。

法定代表人彭某某，董事长。

委托代理人张军，北京市华联律师事务所律师。

甲公司（以下简甲）与乙公司（以下简称乙）委托创作合同纠纷一案，本院于2014年6月3日作出（2014）朝民初字第02696号民事判决，甲不服上诉后，北京市第三中级人民法院以（2014）三中民终字第09158号民事判决驳回上诉维持原判。在法定期限内，甲向北京市高级人民法院申请再审，北京市高级人民法院于2014年12月18日作出（2010高民（知）申字第04334号民事裁定，指令北京市第三中级人民法院再审本案。北京市第三中级人民法院于2015年6月19日以（2015）三中民再终字第05130号民事裁定撤销本院（2014）朝民初字第02696号民事判决及该院（2014）三中民终字第09158号民事判决，并将本案发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。甲的法定代表人陈某某，乙的法定代表人彭某某、委托代理人张军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

甲起诉称：2011年11月10日，我公司与乙签订了《新奥能源宣传片摄制制作合同》（以下简称《新奥合同》），约定乙为我公司摄制及制作《新奥能源观宣传片》（以下简称宣传片），制作合同金额总计108万元，付款方式为分阶段支付，同时合同约定了宣传片的交付和验收方式等。上述合同签订后，我公司依约积极履行各项合同义务，并向乙支付了合同款81万元，同时承担了宣传片特定场景拍摄所需的费用（包括音乐厅场租费用和聘请乐团的费用共计10万元），但乙未能按照约定的时间向我公司交付符合约定的宣传片和独创音乐，经我公司多次催促，乙拒不履行。故我公司诉至法院，请求法院判令解除双方之间签署的《新奥合同》，并由乙返还我公司合同款81万元、赔偿我公司违约金32.4万元（自2011年12月21日起至2013年8月21日止，108万元×0.1%×609天=65.772万元×50%=32.4万元）及给我公司造成的直接经济损失10万元。

乙答辩并反诉称：我公司已经依约履行了合同义务，按照双方一致认可的影片脚本和摄制工期在2011年11月30日和12月9日分别向甲提交了宣传片的粗剪版本（样片）及精简版本。我公司交付上述工作成果后，甲擅自提出要求对双方事先确认的拍摄脚本进行改变，致使工期延期。我公司与其协商，但其拒绝按照合同条款履行，因此甲应当承担全部的法律责任。现我公司除同意解除合同外，不同意甲的其他诉讼请求。同时，涉案合同约定，我公司在提交宣传片并经过验收后，甲应支付我公司合同第四期款项27万元。故我公司提出反诉，请求法院判令甲支付我公司合同尾款27万元，并赔偿我公司违约金2.7万元（其中含甲逾期4天支付第二期款项24万元的违约金960元）和给我公司造成的经济损失3万元。

甲针对乙的反诉答辩称：乙的反诉请求不成立。我公司已经完全按照合同约定支付了费用，影片和独创音乐乙未完成，尤其是影片中多处应由三维制作进行内容表现的没有完成，故尾款就不存在，违约金也不存在。综上，不同意乙的反诉请求。

经审理查明：2011年11月10日，甲（作为甲方）与乙（作为乙方）签署了《新奥合同》，主要约定如下内容：1、甲方委托乙方拍摄“新奥能源观宣传片”，影片的声音语言为中文普通话，设备规格为Red ONE或数字高清摄影机，音乐需要由音乐专业人员进行音乐创作；2、宣传片内容及成片物料：“时长/画幅3-5分钟/16：9”，“字幕为中英文字幕”，“DigitalBetacam2盒”，“DigitalFile2本”，“DVD2张”，“拍摄画面素材数字档”；3、制作周期为2011年11月1日至2011年12月16日，2011年12月4日为影片展会使用版（也可能是最终版）交片时间，2011年12月16日为成片及素材物料最终交付期限，可能因为其他原因而被影响，被影响天数相应顺延但不超过2011年12月20日；4、PPM会议上确定的拍摄剧本是拍摄内容的重要依据，经甲乙双方共同确认后方可执行拍摄，同时拍摄脚本也是验收的重要依据；5、根据拍摄剧本，乙方已经向甲方提交可执行的报价明细单，其中各项费用合计构成合同总金额并经甲乙双方共同确认，此金额是甲方需付金额的依据；6、甲方按工作阶段付款，合同总金额为108万元；合同签订生效后，甲方书面确认相关物料后，需在2011年11月10日或之前向乙方支付制作费30万元；根据制作排期进入拍摄阶段工作前甲方需要于2011年11月15日或之前向乙方支付制作费用24万元；拍摄完成后/甲方根据制作排期需要于乙方进入后期剪辑前一天（2011年11月19日）向乙方支付27万元；经甲方验收合格，乙方提交成片物料之后7个工作日之内，甲方需支付乙方剩余款项27万元；7、甲乙双方需在制作前对拍摄剧本有统一意见，乙方方可保证合约期间依据双方共同认可的执行方案进行工作，在影片的前期制作过程中，甲方有权提出修改意见，修改范围不应超出拍摄脚本，修改内容需由双方代表书面签字确认后方可执行，影片制作过程中，如甲方要求修改的内容超出拍摄剧本，增加的费用甲方承担，因修改增加的制作周期双方酌情安排；8、乙方保证合同约定期间依据双方共同认可的执行方案进行工作，保证制作质量，如果在艺术处理上有问题未能达成一致，以甲方最后决定为准；9、乙方提供的各种制作素材和流程均需要甲方及时予以确认和签署确认单，得到确认单后乙方才能进行下一步工作，甲方签署的确认单是成片验收的依据；乙方向甲方交付成片物料，本片相关影音素材和有关肖像、素材使用权的书面证明文件，之后甲方付清尾款；10、甲方如对剧组人员有异议，甲方应该在前期筹备时提出再由甲乙双方酌情协商；11、乙方未达到合同约定标准的，或者制作成果存在文字、声音、图像、图形或对比度等方面问题的，或者客观上有实质性缺陷的，或者与甲乙双方共同确认的要求不符的乙方应负责修改或重作；12、因甲方原因造成逾期完成合同约定宣传片制作，交付成片日期根据甲方延误的日期相应顺延；如甲方非因乙方违约原因逾期支付乙方制作费，乙方有权追索该笔制作费及逾期付款违约金（按应付款金额0.1%每天计），如果甲方逾期付款，乙方有权暂停进行工作并甲乙双方酌情安排后续事宜；乙方逾期交付工作成果的，应向甲方支付逾期交付违约金（按合同总金额0.1%每天计），如馬乙方逾期交付超过20个工作日，甲方有权单方面解除合同，乙方需向甲方支付违约金并赔偿甲方因此而产生的经济损失（按合同总金额0.1%每天计）。该合同附件包括有《制作时间表》和《新奥能源影片导演分镜头脚本》（即合同约定的拍摄剧本）。

上述合同签订后，乙开始涉案宣传片的拍摄和制作工作。乙共拍摄了5天，甲的法定代表人陈某某及广告主派的代表每天均到拍摄现场，发现问题三方当时就一起协商修改内容，修改后乙会以电子邮件形式发给甲的法定代表人陈某某。2011年11月10日、11月15日和24日，甲按照合同约定的时间分别向乙支付了前三期共计81万元制作费用，乙分别向甲出具了30万元、24万元和27万元的收据。

2011年11月30日，乙分别向甲及其客户新奥公司（广告主）展示了其制作的宣传片（粗剪版）。此后，双方就涉案宣传片的修改问题进行了如下沟通和交流：

2011年12月1日，甲代表客户新奥公司对乙制作的宣传片提出如下意见：1、导演没有完全理解和掌握影片的创意概念；2、送审影片没有体现导演的再次创作价值；3、送审影片上看不出导演对影片风格、调性以及影片所彰显的气质等方面有清晰的定位，因此在说故事镜头语言运用上表现出手法简单、粗糙、缺少创意以及没有体现出与影片彰显的气质相符的风格。在科学家与音乐家人物塑造上，从服装、造型等方面没有将科学家与音乐家应该有的精神风貌体现出来；4、影片在画面表现上缺少美感，粗糙，例如在表现甘博士思考的镜头毫无美感；5、监制、美术指导在影片创作中是有其岗位价值和必要性的，但美术指导（并不是只在搭景时出现）、监制在影片前期创作和拍摄过程中没有体现出其价值所在。综上，企业认为现在导演能力和水平不符合本影片的制作要求，提出换导演的要求。

2011年12月3日，甲正式向乙提出更换导演并重新审视、思考影片在表现上的定位和重新拍摄得以改进现有问题的要求。

2011年12月4日，乙向甲发送邮件阐述了如下意见：1、乙会负责在不超出原创意和拍摄方案的情况下修改；2、涉案宣传片的执行方案得到了甲和客户的确认，乙完全按照脚本要求进行拍摄及后期制作；3、客户不认可现有的宣传片，乙会在原有确认过的脚本范围内进行合理修改，修改的细节需要三方确定；4、乙对客户提出的“镜头不好看”意见并不认同，提出的意见多数推翻了拍摄前已经确认的方案，如果客户或者甲认为由其他人介入修改会有帮助，乙会在交接工作上全力配合。

2011年12月5日，甲和乙商讨涉案宣传片修改事宜时强调影片在现有基础上微调难有实质性提升，要求请有能力的导演进来组成制作团队进行再次创作。

2011年12月9日，乙向甲展示了宣传片在现有基础上做的调整思路，并向甲提供了修改后的宣传片。

2011年12月10日，甲再次向乙发送邮件强调提出更换导演重新执行涉案宣传片的制作是客户的要求，客户不认同现有基础上做调整能够满足宣传片需要。

2011年12月12日，甲、新奥公司以及乙共同开会商讨宣传片的修改事宜。新奥公司和甲共同提出：宣传片在现有基础上做局部修改不能根本解决目前其存在的问题，宣传片用音乐的合奏类比能源这个概念没错，以音乐家和能源专家对话的形式构成故事主线也没有问题，问题出在宣传片表现风格定位不清楚上，不能用说明文的形式来表现，需要用有创意和感染力的镜头语言与观众沟通，但现在宣传片在镜头画面上不能满足需要。

2012年1月6日，乙向甲发送了《拾月堂关于新奥宣传片项目的说明信》，其在信中阐述了就涉案宣传片制作三方之间存在沟通不力以及甲在文案前后表达内容不一致的问题，并表示乙可以在11月中开拍前三方确立的方案基础上完成涉案宣传片，除此以外的其他修改方案均超出了原文案提供的范围。

甲认可曾经拷贝过乙展示或提交的11月30日宣传片（粗剪版）以及12月9日修改后的宣传片。诉讼中，乙向法庭提交了该两个宣传片的视频文件，相关视频文件播放界面均显示有“未完成”字样，时间长度分别为4分35秒和4分32秒。该两个版本宣传片基本反映了双方约定的《新奥能源影片导演分镜头脚本》内容，但部分3D动画特效尚未完成。后者对前者在分镜头场景上进行了些许删减和变化，但相关宋动基本在上述导演分镜头脚本的范围之内。乙表示，关于动画特效部分，因为甲迟迟不予认可相关宣传片内容，乙尚未添加，但只要认可，添加非常简单，且该部分费用总共才8万元。

另查一，诉讼中，就甲提到的涉案宣传片存在艺术处理方面的问题与涉案宣传片脚本的关系方面，甲表示，形式上涉案宣传片虽然具有脚本约定的内容，但是脚本只是一个框架和结构，宣传片不应当仅是脚本镜头的堆砌，宣传片的风格是更高的精神层面的感受，涉案宣传片未能很好地将用音乐类比能源的创意表现出来。另外，甲还表示，涉案合同约定在艺术处理方面的问题，应当以甲的意见为准，并且其提出的意见仅仅为建设性意见，并非强制性意见，乙如果认为超出原有脚本，完全可以不釆纳，完成其认为可以的宣传片进行交片。对上述意见，乙均不认可，其认为脚本是合同约定的交片基础，甲提出超出脚本范围的要求以及一直未能提出明确的修改意见是导致目前局面的根本原因。

另查二，关于甲主张的10万元直接经济损失，甲提交了2011年11月22日其与北京市石景山天安爱乐乐团签订的演出合同及北京市石景山天安爱乐乐团收到甲2万元预付款的收条、北京北图文化发展中心给、甲出具的1.6万元场租费的发票。除此之外，甲为证明其向创意导演支付费用向法庭提供了一张户名为庄淮媗的招商银行客户回单（金额1万元）、一张付款方户名为陈某某、收款方户名为汪华的建设银行转账凭条（金额1.7万元）和两张户名为汪华的建设银行存款凭条（金额均为3万元）。乙对演出合同的真实性不认可，认为协议没有章，个人签字也不知道是谁的，对上述其他证据的真实性和关联性亦不认可。

另查三，乙法定代表人彭某某曾在原一审诉讼中表示：“如果对方对我方的片子认可，增加三维效果和音乐就可以提交了”。在   2015年9月7日的庭审中，乙当庭播放了为宣传片创作的音乐，并提交了乐谱，但乙未能举证证明其在2011年12月9日之后向甲提交了符合涉案合同要求的宣传片成片物料。

另查四，在原一审诉讼中，承办法官曾释明双方是否请求对违约金数额进行调整，双方均表示请求法庭调整。

另查五，在2015年9月7日的庭审中，当法庭询问乙是否同意解除《新奥合同》时，其当庭表示同意，并甲应于2011年11月15日支付《新奥合同》中约定的第二期款项24万元，但实际是2011年11月19日支付的，共逾期4天，要求甲按照合同约定支付960元违约金（包含在其主张的2.7万元违约金内），但就此主张其并未提交相应的证据。

上述事实，有《新奥合同》、《制作时间表》、《新奥能源影片导演分镜头脚本》、收据、银行转账记录单、往来信件及电子邮件记录、会议纪要、宣传片视频文件、银行客户回单、银行转账凭条、银行存款凭条、创作音乐光盘、乐谱、原一审庭审笔录、谈话笔录、北京市第三中级人民法院的再审庭审笔录及双方当事人当庭陈述等在案佐证。

本院认为：甲与乙签署的《新奥合同》及附件属于双方之间的真实意思表示，其内容不违反我囯相关法律、法规的强制性规定，属于合法有效的合同。双方均应依约全面履行自己的合同义务。

本案中，甲与乙诉争的焦点有三个：一是《新奥合同》应不应解除？二是乙是否完成了宣传片的制作，完全履行了《新奥合同》义务？其已收的81万元应不应退还甲？甲应不应支付尾款？三是违约责任如何认定？

一、关于《新奥合同》应不应解除的问题。

甲主张解除涉案合同的理由在于其认为乙未能交付符合合同约定的宣传片，构成根本违约。而对此，乙则表示其已经完全按照宣传片脚本的要求制作了符合合同约定的宣传片，之所以未能正常交片是因为甲提出了超出脚本范围的要求。虽然双方对合同不能继续履行的理由各执己见，但在2015年9月7日的庭审中，乙明确表示同意解除合同，故应认定双方对解除合同达成一致意见，本院对此不持异议。

二、关于乙是否完成了宣传片的制作，完全履行了《新奥合同》义务，其已收取的81万元应不应退还甲，甲应不应支付尾款的问题。

乙在宣传片拍摄前期，按照合同约定提交了拍摄制作排期、拍摄剧本、报价明细、场景、演员、道具、服装等与拍摄有关的物料，并得到了甲的确认，甲按照合同约定的时间支付了第一期款项30万元和第二期款项24万元，而在5天的拍摄中，甲的法定代表人陈某某与广告主代表每天都到拍摄现场跟踪拍摄，发现问题及时沟通，沟通后乙会固定修改内容，然后以电子邮件形式向陈某某发送。拍摄完成后剪辑前，甲又按照合同约定支付了第三期款项27万元。在此期间，甲从未对乙的工作提出过异议，故其要求乙退还已收取的81万元缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

根据《新奥合同》第二条的约定，经甲方验收合格，乙方提交成片物料之后7个工作日之内，甲方需支付乙方剩余

尾款27万元。而乙法定代表人彭某某曾在原一审诉讼中表示：“如果对方对我方的片子认可，增加三维效果和音乐就可以提交了”。可见，乙承认其于2011年11月30日和12月9日提交的宣传片并非符合合同约定的成片物料，且乙于2012年1月6日向甲发送的《拾月堂关于新奥宣传片项目的说明信》中明确表示其可以在11月中开拍前三方确立的方案基础上完成涉案宣传片，但此后其未再提交符合合同约定的涉案宣传片，故其要求甲支付尾款27万元的条件未成就，其要求甲支付尾款和逾期支付尾款的违约金及赔偿经济损失的反诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

三、关于违约责任的认定问题。

根据甲提交并经乙确认的3张收据可以看出，甲在前三期付款_中并无逾期付款的违约行为，乙甲于2011年11月19日才支付的第二期款项24万元，与事实不符，本院不予采信，乙要求甲支付逾期4天共计960元的违约金缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

根据涉案合同的约定，双方确认的拍摄脚本是涉案宣传片拍摄内容的重要依据，也是验收的重要依据。乙向甲提交的宣传片是否符合约定的脚本内容，是判断宣传片是否符合要求的依据。虽然，涉案合同约定了在艺术处理上如有问题未能达成一致，以甲最后决定为准，但是这里应当明确的是，艺术处理属于精神层面的要求，比较抽象且没有客观标准，因此艺术处理也不应超出脚本的范围。在宣传片审核验收阶段，虽然甲不认可乙于2011年11月30日和12月9日提交的宣传片的内容，但是纵观双方沟通交流时甲提出的意见，相关意见均集中在导演对创意的把握、宣传片的调性、风格等上面，并多次要求更换导演重新创作。就该方面，本院认为，甲提出的导演对创意的把握、宣传片的调性、风格等意见十分抽象，并且属于见仁见智的问题，没有客观的标准，法院无法予以判断。故乙对于甲提出的超出脚本范围的修改要求予以拒绝并不违反涉案合同的约定，不构成违约。因双方确认的拍摄脚本系制作合同的附件之一^属制作合同的重要组成部分，甲提出超出脚本范围的修改应视为是对合同内容提出的变更，在双方对变更内容未能协商一致的情况下，还应以原双方确认的拍摄脚本为验收依据和标准，且涉案合同对最终应当交付的成片物料有明显的格式和形式要求。甲及其客户（广告主）自2011年12月1日起即对乙于2011年11月30日提交的广告宣传片的粗剪版提出修改意见，乙采纳部分意见后又于2011年12月9日提交了再次修剪后的宣传片版本，甲及其客户仍不满意，在2011年12月10日至16日又多次以电子邮件和信件等形式提出修改意见，乙在2012年1月6日向甲发送的《拾月堂关于新奥宣传片项目的说明信》中表示其可以在11月中开拍前三方确立的方案基础上完成涉案宣传片，除此以外的其他修改方案均超出了原文案提供的范围。从2011年12月1日甲提出修改意见至2012年1月6日乙对修改问题作出最终的表态，双方一直在积极沟通和协商中，故乙未能在涉案合同约定的2011年12月20日提交成片及素材物料不能认定其已构成违约，但乙自2012年1月6日承诺其可以在11月中开拍前三方确立的方案基础上完成涉案宣传片之后，一直未能交付甲符合涉案合同约定形式及内容的成片及素材物料，导致涉案合同无继续履行的必要，应认定乙构成违约，故甲起诉要求乙解除合同、支付逾期交片违约金的请求有合同依据，而乙关于其已经依约履行了合同义务的答辩意见，因缺乏充分有力的证据予以佐证，本院不予采信。但甲主张2011年12月21日至2012年1月6日期间乙逾期交片的违约金缺乏法律依据，本院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。同时，该法第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，甲既主张了违约金32.4万元，又主张了直接损失10万元。因违约金既具有惩罚性又具有补偿性，如违约金足以弥补甲的损失，其主张的损失本院将不再支持，如违约金不足以弥补其损失，则以填平其损失为限。甲为证明其直接损失提交了其与北京市石景山天安爱乐乐团签订的演出合同及北京市石景山天安爱乐乐团收到甲2万元预付款的收条、北京北图文化发展中心给甲出具的1.6万元场租费的发票。因请乐队演奏、租演奏场地的费用是拍摄宣传片确实需要花费的费用，而这些费用未含在乙的报价单中，乙虽然对这些证据的真实性和关联性提出了异议，但未能提供反证予以反驳，故合同解除后，该费用应作为甲的损失。但甲提交的招商银行客户回单、建设银行转账凭条和存款凭条与本案缺乏关联性，本院不予采纳，该部分费用不能作为甲的损失。现本院根据乙违约的原因、时间以及守约方甲的实际损失等情况将违约金酌定为10万元，因该数额已足以弥补甲的损失，故其主张的直接损失本院将不再支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决如下：

一、确认甲公司与乙公司于二O—一年十一月十日签订的《新奥能源宣传片摄制制作合同》及附件于二〇一五年九月七日解除。

二、乙公司于本判决生效之日起十日内支付甲公司违约金十万元。

三、驳回甲公司的其他诉讼请求。

四、驳回乙公司的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件本诉受理费15906元，由甲公司负担14406（已交纳），由乙公司负担1500元（于本判决生效之日起七日内交纳）；反诉费3102.5元，由乙公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

审  判  长    钟蔚莉

审  判  员    郭   强

审  判  员    李立军

二〇一五年九月十八日

书  记  员    锗玉晗