黑龙江省高级人民法院

民事判决书

(2011)黑民一终字第12号

上诉人（原审被告）哈尔滨某某房地产开发限公司， 住所地略。

法定代表人冯某，该公司董事长。

委托代理人王某。该公司职工。

委托代理人赵学利，北京市大成律师事务所哈尔滨分所律师。

被上诉人（原审原告）哈尔滨市某某建筑工程有限责任公司，住所地略。

法定代表人孟某贵，该公司董事长。

委托代理人王某，该公司副经理。

委托代理人张凤千，北京市中银律师事务所律师。

上诉人哈尔滨某某房地产开发有限公司（以下简称天利公司）与被上诉人哈尔滨市某某建筑工程公司（以下简称七建公司）履行合同纠纷一案，哈尔滨市中级人民法院于2010年9月15日作出（2007)哈民二初字第5号民事判决。某某公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法级成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某某公司的委托代理人王鑫刚、赵学利，七建公司委托代理人王波、张凤千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2003年7月18日，七建公司与天利公司签订了建筑工程承包协议。约定七建公司承建天利公司坐落在哈尔滨市动力区征仪路、启智路、学府四道街东南魚的“四季芳州”B区3-12栋，共10栋住宅，2个地下车库，建筑面积共95,267.54平方米。同日双方签订《商品房买卖合同》约定：“乙方（七建公司）向甲方（天利公司）购买的商品房坐落于哈尔滨市动力区征仪路、启智路、学府四道 街东南角的四季芳洲”小区B区，建筑面积共40, 920.17 平方米，阳台按实际面积50%计算建筑面积，共471套”。“购房款的总价款为72,038，336.00元，用七建公司所承包天利公司的施工工程B区3-12栋及2个地下车库的全部施工工程款抵付购房款（施工费约67,639,953.00元)。决算时天利公司按施工合同定价和实际施工面积核算施工工程款，以本小区内双方指定并形成书面材料的七建公司购买的商品房（栋、单元）100%作为抵付七建公司施工工程的总价款， 多退少补”、“住宅按暂定均价每平方米1，900.00元，天利公司给七建公司每平米让利100.00元计算，即1，800.00 元；车库、公企对外销售价按实际价格每平方米让利200.00元计算；阁楼销售价暂定价900.00元，按暂定价每平方米让利100.00元计算。如天利公司在不同时期内实际调低时，天利公司可按实际均价给予补偿差额，确保对七建公司的让利额度；若定价调高时，住宅多收益部分归七建公司所得，商服、车库、阁楼多收益部分归天利公司所得”“七建公司可在建设期内，天利公司开盘销售时（住宅按均价1900元）由天利公司指定的哈尔滨华天房地产营销策划有限公司（以下简称华天营销公司）销售。七建公司自行销售10000平方米时必须在华天营销公司办理销售合同手续，承担销售费用的1.3%的30%费用，销售价如超出统一价格或低于统一价格时由七建公司自行承担，销售款可直接进入七建公司帐户，结算时天利公司仍按双方约定的价格计算。双方共同委托华天营销公司代理销售，由天利公司与销售代理公司签订代理合同，按双方确定的商品房面积，销售服务费率以天利公司 与销售代理公司签订的代理合同服务费率1.3%为准”。2003年7月25日，双方签订《建设工程施工合同》，对双方在工程建设中的权利义务进行了约定，报市建委登记备案。同时该合同约定：合同中的未尽事宜按双方签订的补充协议的内容执行，具有同等法律效力”。2003年7月28日，七建公司与天利公司签订了《建设工程施工合同补充协议》(以下简称《补充协议》）约定内容与《建筑工程承包协议》及《商品房买卖合同》约定内容一致。协议第九条第3款约定：“七建公司所承包的施工工程B区3-12栋及2个地下车库，建设施工工程款项全部由七建公司以购房款抵付，天利公司不再另行支付工程款。七建公司以其为天利公司承建的四季芳洲小区B区3-12栋，共10栋住宅，2个地下车库的工程款抵付购房款”。开盘前双方达成协议，原约定由七建公司自行销售的10000平方米在内的全部商品房委托销售。七建公司于2003年7月30日开始施工，依约履行了双方签订的建筑工程承包协议约定的全部义务，并于2004年9月22日全部竣工。天利公司于2003年12月6曰陆续向七建公司拨付款项。在施工过程中，实际建筑面积变更为106441.32平方米，抵付工程款部分房屋面积变更为42586.22平方米（住宅41038.48平方米、车库627.86平方米）。经结算施工费用为89,999,654.49元，整个工程房屋销售额为190,000,000.00元，抵付工程款部分房屋销售额为86,538,077,00元。现天利公司已就争议房屋的销售，向税务机关缴纳了营业税及所得税。天利公司现已支付七建公司工程款81，341，752.00元，并提供材料款4,732,365.60元。七建公司自认8-18号商服楼系其自己出售，同意将售房款及另一套房屋售房优惠款20,000.00元一并在工程款中扣出，天利公司对此亦予以认可。2005年2月6日，天利公司向七建公司支付了2,000,000.00元。现七建公司请求依 法判令天利公司支付商品房销售结算（让利、补偿差额、收益等）款15, 234,319.37元及逾期付款利息1，983,508.36元（自2004年10月1日起至起诉之日止，其佘部分另行计算至给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。另，七 建公司在法定的举证期间内增加诉讼请求，请求天利公司给付余欠房屋销售款3,389,569.89元并支付利息。天利公司在举证期间内就七建公司的本诉提出反诉。后又申请撤回反诉请求。

另查明，现住宅用房销售价高于1，900.00元/平方米的收益为6,268,369.00元，低于1，800.00元/平方米的损失为1，377,529.00元。两项综合计算，收益为4，890，840.00元。阳台实际面积为3833.18平方米。

天利公司主张因诉争工程的房屋尚未销售完毕，故所得税来向税务机关缴纳完毕，税务机关亦未就其缴纳的所得税进行汇算。

七建公司于2007年1月30日向原审法院提起诉讼，主要理由为：七建公司与天利公司签订《建筑工程承包协议》约定由七建公司承建天利公司的“四季芳州”建筑面积共95,267.54平方米工程。2003年7月28日，七建公司与天利公司签订了《建设工程施工合同补充协议》约定内容与《建筑工程承包协议》一致。该协议第九条第三款约定，建设施工工程款项全部由七建公司以购房款抵付，天利公司不再另行支付工程款。同时，七建公司与天利公司签订了《商品房买卖合同》。后天利公司考虑双方销售会影响商品房销售价格，提出包括原约定由七建公司自行销售的10000平方米在内的全部商品房委托销售。上述合同签订后，七建公司依约履行了双方签订的《建筑工程承包协议》约定的全部义务。天利公司亦依约对双方签订的《商品房买卖合同》部分履行了义务。而后在施工过程中，建筑面积变更为106,441.32平方米，施工费用为89,999,654.49元。至此，七建公司以全部的施工工程款购买的商品房建筑面积应为51，124. 17平 方米。天利公司依据《商品房买卖合同》的约定，于2005 年2月6日向七建公司支付了“四季芳洲”商品房销售结算(让利、补偿差额、收益等)款人民币2,000,000.00元，天利公司尚欠七建公司商品房销售结算（让利、补偿差额、收益等）款人民币15,234,319.37元。

天利公司辩称：1、七建公司要求依据2003年7月18日 和2003年7月28日双方签订的《建筑工程承包协议》、《补充协议》解决双方的争议错误。这两个协议双方未实际履行，自然失效。而双方在“四季芳洲”小区3—1.2栋的建设中真正履行的是2003年7月25日双方签定的《建设工程施工合同》，该合同于2003年9月24日经市建委登记备案。该合同是双方实际履行的唯一合法有效的合同。2、天利公司不 同意用商品房抵付，只能给付货币，在《商品房买卖合同》中有阳台按实际面积50%计算建筑面积计算的表述，是估算七建公司购买天利公司的房屋建筑面积时使用的，并没有约定每个阳台无偿送一半给七建公司。如双方按约定分成，也应扣除销售代理费、收益部分营业税、收益部分预留所得税 三项合计2,833,700.00元。3、七建公司承建的“四季芳州小区”工程决算价为89,999,654.49元，双方均签字、盖章确认。七建公司承认已经收到工程款81，341，752.00.元、“四 季芳州”小区8-18#商服和19#房款535,967.00元。天利公司提供材料价值4,732,365.60元，多付25,045.00元IC卡水表款。七建公司收到工程款总计86,585,039.60元.天利公司已经支付和垫付的款项为3,287,738.35元，应从天利公司应付的工程款中扣除。

原审判决认为，关于合同效力的确认问题。七建公司与 天利公司签订的《建筑工程承包协议》、《商品房买卖合同》、《建设工程施工合同》、《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，故以上合同均有效。天利公司虽主张双方仅履行了《建设工程施工合同》，其佘合同自然失效。但综合本案事实，《建筑工程承包协议》与《建设工程施工合同》并无实质内容上的冲突与抵触。另在《建设工程施工合同》中双方约定未尽事宜依据《补充协议》履行，而该合同与《建筑工程承包协议》、《商品房买卖合同》约定一致。天利公司并未按照备案的《建设工程施工合同》约定的付款期限和比例按期付款，即“开工前七天天利公司支付合同价25%工程预付款”，而是由七建公司垫付了施工前和施工前期的全部款项。直到双方共同委托代理公司销售房屋后，天利公司以售房款陆续向七建公司支付款项，并且双方均认可8-18号商服楼系七建公司出售。据此可以认定，双方在履行《建设工程施工合同》过程中，对工程款的给付方式进行了变更，完全按照《补充协议》履行。

关于工程款的结算问题。工程竣工后经双方决算，工程总造价为89,999,654.49元。诉讼中双方均认可天利公司已用售房款给付81，341，752,00元，并提供材料款4,732,365.60元。七建公司自认其出售的8-18号商服楼价值为786,049.00元，应予扣除。另一套房屋七建公司优惠购房人20,000.00元，应在工程款中扣除。天利公司主张其2005年2月6日支付给七建公司的工程款2,000,000.00元，七建公司对收到2,000,000.00元无异议，但主张该款为超过标准的收益款，因双方工程款并未结算完毕，故该款应认定为给付的工程款。天利公司主张代七建公司垫付劳保统筹费352,820.00元，并提供票据证实其已实际垫付劳保统筹费，故该款应予扣除。天利公司应将缴纳劳保统筹费的票据交付七建公司。关于电费1，698.00元，七建公司予以认可，亦应扣除。因天利公司未及时办理施工许可证，致使七建公司被相关主管部门罚款10,000.00元，该款应给付七建公司。关于供水配套费按照相关文件应由开发建设单位支付，故不应在工程款中扣除。施工意外保险费，按照相关文件应由施工单位办理，由建设单位在办理施工许可证或者开工报告时一次性支付，并计入工程成本。现双方在决算中未将此计入工程成本，故不应在工程款中予以扣除。关于水费510，702.00元，天利公司虽主张应在工程款中扣除，但其未 提供证据证明系七建公司施工过程中发生，且未列入工程决算，故对其此项主张，不予支持。综上，天利公司应支付七建公司佘欠工程款774,969.89元，并支付逾期付款利息（自2004年10月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

关于合同约定的让利、收益分配问题。根据合同约定，天利公司给付七建公司住宅建筑面积按约定标准每平方米让利100.00元、公企、车库建筑面积按约定标准每平方米让利200.00元、阁楼建筑面积按约定标准每平方米让利100.00元，阳台按实际面积50%计算建筑面积。即住宅4,103,848.00元（41038.48平方米X100.00元/平方米）、公企用房183,976.00元（919. 88平方米x200. 00元/平方米）、车库125, 572. 00元（627. 86平方米x200.00元/平方米）、按照阳台50%面积给付七建公司销售款，即3, 449, 862.00 元（3833. 18平方米 + 2 x1, 800.00 元/平方米）。天利公司与七建公司签订《商品房买卖合同》中，约定共同委托哈尔滨华天房地产营销策划有限公司代理销售， 由天利公司与销售代理公司签订代理合同，住宅房屋超过标准的收益归七建公司，天利公司享有商服、车库、阁楼超过标准的收益，天利公司在不同时期内实际调低房价时，可按实际均价给予补偿差额。现住宅用房销售价高于1900.00元/平方米的收益数额为6,268,369.00元，低于1,800.00元/平方米的损失额为1，377,529.00元。两项综合计算，收益款的数额为4,890,840.00元。因上述权利义务的约定，糸天利公司对七建公司垫资行为应履行的义务，并且指向了具体的房屋坐落。并非对给付工程款方式的笼统保证，与《建设工程施工合同》并无内容上的抵触与冲突，故上述约定合法有效。天利公司应按照上述约定，给付以上销售结算款（让利、补偿差额、收益等）即12，754，098，000元，并支付逾期付款利息（自2004年10月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

关于销售代理费及税费问题。因双方签订的合同中约定房屋销售代理费率为1.3%，七建公司应承担抵顶工程款房屋1.3%的销售代理费，即应在天利公司给付七建公司款项中扣除1，124,995.00元销售代理费（抵付工程款房屋销售额86,538,077.00元X1.3%）。关于住宅用房收益部分的营业税，虽然天利公司系房屋开发建设的主体，根据税法的相关规定，其应为营业税的纳税义务主体，但本案中七建公司与天利公司约定七建公司除作为施工单位取得工程款的同时，还享有住宅用房销售价高于1，900.00元/平方米的收益部分及让利，故应将天利公司就该部分款项所缴纳的营业税予以扣除。具体数额为720,606.54元[(4,890,840.00元+4,103,848.00元+183, 976. 00元+125,572.00元+3,449,862.00元）X5.65%]。关于收益部分预留所得税问题，七建公司与天利公司约定了对房屋销售利润的分配比例，对其应获得的利润部分所得税的税款应在利润中予以扣除。因天利公司尚未全部缴纳诉争工程的预留所得税，税务机关亦未为其出具汇算，故其可在实际缴纳所得税完毕后，就七建公司应承担的数额，另行向七建公司主张权利。

天利公司在举证期间内向原审法院提出反诉，后又向原审法院申请撤回反诉:请求经审查天利公司的撤诉请求符合法律规定，应予准许。

综上，判决：一、天利公司于判决生效后三十日内一次性给付七建公司工程款774,969.89元并支付逾期付款利息 (自2004年10月1日起至给付之日止，按中囯人民银行同期贷款利率计算）；二、天利公司于判决生效后三十日内一次性给付七建公司抵工程款的商品房销售结算（让利、补偿差额、收益等）款12,754,098,00元，扣除抵付工程款的42，586，22平方米房屋的销售代理费1,124,995.00元、七建公司应得利润部分的营业税720,606.54元，实际应给付10,908,496.46元，并支付逾期付款利息（自2004年10月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费113,046.99元，由天利公司负担。诉讼保全费5,000.00元，由天利公司负担。

天利公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回七建公司的诉讼请求。主要理由为：1、双方签订的四份合同均属于无效协议，原审判决认定有效适用法律错误。本案诉争的建设工程是商品房项目，依法属于涉及公共利益、公共安全的项目，须通过招投标确定工程的承包人。工程开标前，七建公司违反法律规定与天利公司达成《建筑工程承包协议》、《商品房买卖合同》。依据最高法院的司法解释，必须招投标的工程，未经招标程序的合同无效。双方通过招投标程序签订的《建设工程施工合同》及其后签订的《补充协议》与前面两份合同内容完全相同，说明七建公司中标是事先协商的结果，招标虚假。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条的规定投标人与招标人串通或在中标前就实质性内容进行协商影响中标结果的，

施工合同无效。2、原审判决未考虑另案质量纠纷处理结果，直接认定天利公司拖欠工程款，作出给付滞纳金判决，程序错误。3、即便合同有效，原审判决给付的工程款余额、优惠让利款计算、给付50%阳台销售款也存在错误，且对于增值部分，不存在逾期付款的利息另外，全部住宅增值部分应扣除所得税33%，该税赋金额、履行时间确定，应由天利公司缴纳，并从七建公司应得款项中支付。

七建公司针对天利公司的上诉请求辩称：1、原审判决认定本案所涉合同合法有效，适用法律正确。2、原审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法。3、原审判决天利公司给付拖欠工程款、商品房销售款、收益额结算的金额是依据双方签订的合同及协议约定进行的计算，不存在计算错误。

本院审理中，天利公司为证明其上诉主张，举示了以下证据：

证据一、建设工程招标登记备案表，证明涉案工程经过招投标及招标开始的时间。

证据二、2003年7月1日的《建设工程招标代理委托合同》，证明招标过程真实存在。

证据三、天利公司四季芳洲小区工程的招标文件，证明招标过程真实存在。

证据四、七建公司的《投标书》，证明招标过程真实，而且还证明七建公司在中标前与天利公司签订的《建设工程承包协议》和《商品房买卖合同》及中标后签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》无效。

经庭审质证，七建公司发表如下质证意见：证据二、证据三的真实性，关联性及其所证明的问题均有异议。证据一系天利公司单方制作，没有体现出“七建公司”的字样，该备案表并非七建公司填写。证据二、证据三系天利公司与北京德基工程咨询有限公司签订，其中未体现出“七建公司”的字样或公章对证据四的真实性无异议，对其所证明的问题有异议。该证据不能证明七建公司弄虚作假，双方在合同履行过程中并非按照招投标文件履行。

本院审查认为，七建公司对证据四的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。七建公司对证据一、证据二、证据三的真实性虽有异议，但并未举示相反的证据证明，故本院对该三份证据的真实性亦予以确认，该三份证据能够证明双方签订的《建设工程施工合同》经过招投标程序。

本院经审理确认原审判决认定的事实。

另查明，天利公司与七建公司经过招投标程序，于2003 年7月25日签订的《建设工程施工合同》主要约定：工程的名称为“四季芳洲”小区，建筑面积为88335.47平方米;开工日期为2003年7月28日，竣工日期为2004年7月30日；质量标准为合格；合同价款为57，418，055.50元（以实际竣工面积为结算依据）。合同价款及调整为以设计图为准按定额规定类别施工预算定额取费让利，结算差价最高不得突破每平方米710. 00元。开工前七天，天利公司支付合同价款25%工程预付款等。2003年7月28日，双方签订的《补充协议》主要约定，工程范围为“四季芳洲”B区3-12栋，共10栋住宅，两个地下车库，建筑面积为95267. 54平方米; 开工日期为2003年7月28日，竣工日期为2004年7月30日；合同总价款为按施工图总面积计算（总建筑面积为95267.54平方米），按建筑面积每平方米710.00元核算，总价款约为67,639,953.00元。还约定，本工程按施工图定额结算，按费率让利后工程总造价包干计算。不可预见费用已含在现在施工每平万米价款中。现场施工不作临时签证。同日，双方又签订了《商品房买卖合同》，该合同的内容与双方于2003年7月18日签订的《商品房买卖合同》内容相同。

2003年7月12日，天利公司与华天营销公司签订《“四季芳洲”小区B区商品房营销策划代理合同》约定，天利公司委托华天营销公司为天利公司开发的“四季芳洲”小区B区3-12栋的独家营销策划、销售和广告策划、投放代理。

还查明，天利公司在原审法院举示的关于水费的证据为三张水费票据及支票存根，其中污水处理费159,003.85元(时间为2004年4月1日）、临时用水费150,000.00元（时间为2004年7月20日）、水费200,002.50元（时间为2005年12月19日，后附支票的时间为2004年10月14曰，用途为基础设施费，金额为200,000.00元）。天利公司在原审中陈述“2006年才办理竣工备案是因为土地的原因，竣工备案需‘五证’齐全的情况下进行”。

本院认为，涉案工程为商品房工程，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）款及国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第 (五）款的规定，属于必须进行招标的工程项目，天利公司与七建公司未经招投标，即签订《建设工程承包协议》，依据《中华人民共和囯合同法》第五十二条第一款第(五)项的规定，该合同无效。天利公司与七建公司虽经招标程序签订了《建设工程施工合同》并经备案，但因双方在签订该中标合同前已签订了《建设工程承包协议》，双方已就建设工程 施工合同的内容进行了实质性协商，两份合同均约定平方米 造价为710.00元，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条及第五十五条的规定，该《建设工程施工合同》无效。嗣后，双方又依据招签订的《补充协议》，亦应无效。本案中双方签订的《商品房买卖合同》，虽名为“商品买卖合同”，但从合同约定内容看是双方为履行建设工程施工合同的结算条款而对工程款给付方式的约定，该合同内容实际土地也是建设工程施工合同内容的一部分，故因建设工程施工合同无效，该《商品房买卖合同》亦无效。原审判决认定《建设工程承包协议》、《建设工程施工合同》、《补充协议》、《商品房买卖合同》有效不当，本院予以纠正。上述合同虽无效，但涉案工程经竣工验收合格，双方已依据合同约定结算工程价款，而双方在《商品房买卖合同》中关于工程款给付方式的约定系双方订立合同时的真实意思表示，且已实际履行,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，七建公司请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。另天利七建公司的另案质量纠纷诉讼，与本案虽有关联，但本案不是必须以该案的审理结果作为判决的依据，故原审据实作出给付工程款的判决亦并无不当，天利公司关于原审判决程序错误的主张，无法律依据，本院不予支持。

关于工程款余额即天利公司支付的施工意外保险费154，134.00元，施工水费509,003.85元及工程竣工未备案的罚款200,000.00元是否应从天利公司给付七建公司的工程款中扣除问题。

1、关于施工意外保险费问题。参照合同约定，涉案工程合同价款及调整为“以设计图为准按定额规定类别施工预算定额取费让利，结算差价最高不得突破每平方米710.00元”。双方在实际结算中亦是依该约定即每平方米710. 00元结算，另一部分按定额结算。关于平方米包干的具体含义双方在合同中未作明确约定，七建公司主张“施工意外险是新项目，在原来约定的取费中不包含该笔费用”。如其主张成立，该笔费用应为不可预见费用，因双方在合同中明确约定“不可预见费用已含在现在施工每平方米价款中”，故该笔费用亦应包含在平方米包干价格中，天利公司主张从工程款中扣除该费用154,134.00元的主张成立，本院予以支持。

2、关于水费问题。涉案工程2004年9月已竣工，天利公司举示的证据即2005年12月19日交纳水费的票据，系发生在涉案工程竣工之后，故不能证明该笔费用系在七建公司施工过程中发生及应由七建公司承担。且天利公司举示的该票据与支票存根相互矛盾（金额不符、时间不符），故对天利公司关于应从工程款中扣除该笔水费的主张，本院不予支持。对于另两笔水费，从交费时间上看，系天利公司在七建公司施工期间交纳，天利公司举示的票据上载明的工程地点亦为涉案工程的施工地点，七建公司亦未举示天利公司在该地点有其他工程的证据。另外七建公司亦认为通常的“一口价”工程价款中包括水电费。故天利公司主张从工程款中扣除该两笔水费合计309, 003. 85元有事实依据，本院予以支持。

3、关于工程竣工未备案的罚款200,000.00元问题。天利公司作为涉案工程的开发方，系承担竣工备案义务的主体。天利公司取得施工许可证的时间为2006年4月14日， 而七建公司已于2006年3月9日将竣工验收报告交付天利公司，且天利公司也认为无法备案系因土地。故天利公司关于涉案工程未及时备案系因七建公司未提交相关材料，导致天利公司未及时备案的罚款应由七建公司承担的主张证据不足，本院亦不予支持。

关于双方合同约定的让利问题，七建公司与天利公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》后，七建公司即履行了上述合同约定的全部义务，且涉案工程经验收合格。因七建公司对涉案工程垫资施工,故双方签订的《商品房买卖合同》中天利公司承诺给予七建公司让利、补偿差额。依前所述，该合同虽无效，但已实际履行，天利公司应依約履行合同义务。因该合同对平芳米让利及阳台面积让利有明确约审依据该合同约定计算的合同让利款的数额并无不当。天利公司主张按房屋的平均售价给予七建公司超过约定抵工程款价格部分的收益M49, 48100元无事实依据，本院不予支持。

关于营业税及所得税的金额及承担问题。依前所述，因天利公司主张按房屋的平均售价给予七建公司超过约定抵工程款价格部分的收益8,149,483.00元无事实依据，故天利公司主张营业税的金额应以8,149,483.00元为基数计算亦无依据，本院不予支持。关于所得税问题，因天利公司尚未全部缴纳涉案工程的预留所得税，其在原审中亦曾表示，可以待完税后另行主张权利，故原审判决天利公司可在实际缴纳所得税后，就七建公司应承担的数额另行主张权利并无不当。

关于让利款的利息问题。因双方对让利款的给付时间并无明确约定，涉案工程系于2006年12月26日全部销售完毕，天利公司应在销售结束后与七建公司结算抵付工程款房屋的让利款。因双方一直并未结算，故应自2007年1月30日起，天利公司给付七建公司让利款的利息。

综上，天利公司应给付七建公司工程款774,969.89元，从中扣除保险费154,134.00元及水费309,003.85元后，天利公司应给付七建公司的工程款佘额为311，832.04元。天利公司应给付七建公司抵工程款的商品房销售结算款金额为12,754,098.00元，扣除抵付工程款的42，586.22平方米房屋的销售代理费1，124,995.00元、七建公司应得利润部分的营业税720,606.54元，天利公司实际应给付七建公司10,908,496.46元。原审判决认定事实清楚，只是工程款余额及让利款的利息起算时间不当，本院予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更哈尔滨市中级人民法院（2007)哈民二初字第5号民事判决第一项为天利公司于判决生效后三十日内一次性给付七建公司工程款311，832.04元并支付逾期付款利息（自2004年10月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；

二、变更哈尔滨市中级人民法院（2007）哈民二初字第5号民事判决第二项为：天利公司于判决生效后三十日内一次性给付七建公司抵工程款的商品房销售结算（让利、补偿差额、收益等）款10,908,496.46元，并支付逾期付款利息(自2007年1月30日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《屮华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

―、二审案件受理费226,093.98元，由天利公司负担217,293.98元，七建公司负担8,800.00元。诉讼保全费5,000.00元，由天利公司负担。

本判决为终审判决。

审   判   长      常    丽

代理审判员      王    剑

代理审判员      张静姝

二〇一一年八月二十二日

书   记   员      李营东