北京市第一中级人民法院

行政判决书

(2014)一中知行初字第85号

原告广东某甲制药股份有限公司，住所地略。

法定代表人罗某某，董事长。

委托代理人张钇斌，广州弘邦专利商标事务所有限公司商标代理人。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地略。

法定代表人何某某，主任。

委托代理人王靖，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人江西某乙医药科技有限公司，住所地略。

法定代表人邱某某，总经理。

委托代理人熊超，北京市华泰律师事务所律师。

委托代理人张鑫，北京市华泰（郑州）律师事务所律师。

原告广东某甲制药股份有限公司（简称某甲公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年10月9日作出的商评字〔2013〕第88993号关于第6083323号“法飞人”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2013年12月24日受理后，依法组成合议庭，并通知江西某乙医药科技有限公司（简称某乙公司）作为本案第三人参加诉讼，于2014年3月21日对本案公开开庭进行了审理。原告某甲公司的委托代理人张钇斌，第三人某乙公司的委托代理人熊超、张鑫到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条的规定，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

商标评审委员会针对第三人某乙公司就原告某甲公司申请注册的第6083323号“法飞人”商标（简称被异议商标）所提异议复审申请作出被诉裁定，该裁定认定：一、被异议商标与引证商标是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的“人用药”等商品与第1652503号“某乙”商标（简称引证商标二）、第1560265号“某乙”商标（简称引证商标五）核定使用的商品不属于类似商品。被异议商标为汉字商标“法飞人”，第1443440 号 “人飞双”商标（简称引证商标一）、第3135939号“某乙”商标（简称引证商标三）、第5214411号“某乙”商标（简称引证商标四）在呼叫、汉字构成等方面相近，在引证商标一有一定知名度的情形下，共同使用在同一种或者类似商品上，易造成相关公众对商品来源的混淆和误认，已构成同一种或类似商品上的近似商标。故，被异议商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指的情形。二、被异议商标是否属于《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。《商标法》第三十一条规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”系指在先使用的未注册商标，本案引证商标是注册商标。因此本案不适用《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。

商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。

原告某甲公司诉称：一、被异议商标与引证商标在字的组成、读音、含义及外观等方面存在明显差别，不属于近似商标。二、被诉裁定没有认定引证商标为驰名商标，却在审理时考虑知名度，适用《商标法》第二十八条、第二十九条规定审理，程序违法，认定无法律依据。综上，请求人民法院依法撤销被诉裁定。

被告商标评审委员会辩称：坚持被诉裁定中的意见。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院予以维持。

第三人某乙公司未提交书面意见陈述，其当庭口头述称，同意被诉裁定中的意见，请求法院维持被诉裁定。

本院经审理查明：

2007年6月1日，某甲公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第6083323号“法飞人”商标(即被异议商标，详见判决后附图），指定使用商品为第5类人用药等。被异议商标经商标局初步审定并予以公告。

1999年5月31日，某乙公司向商标局申请注册第1443440号“人飞双”商标（即引证商标一，详见判决后附图），2000年9月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第5类人用药。商标专用期至2020年9月13日止。

2002年4月4日，某乙公司向商标局申请注册第3135939号“某乙”商标（即引证商标三，详见判决后附图），2004年2月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第5类医用胶布等。商标专用期至2024年2月13日止。

2006年3月15日，某乙公司向商标局申请注册第5214411号“某乙”商标（即引证商标四，详见判决后附图），2009年8月7日经商标局核准注册，核定使用商品为第5类消毒剂等。商标专用期至2019年8月6日止。

在被异议商标公告期间，某乙公司向商标局提出注册商标异议裁定申请。

商标局受理后作出（2011)商标异字第48460号“法飞人”商标异议裁定，以被异议商标与某乙公司引证商标未构成近似为理由，裁定：被异议商标予以核准。

某乙公司不服该裁定，于2012年1月29日向商标评审委员会提出注册商标异议复审申请，并提交如下主要证据：1、引证商标详细信息及商标使用许可合同；2、所获荣誉；3、引证商标品牌保护案例材料。

商标评审委员会经审查作出被诉裁定。

在本案庭审过程中，某甲公司对被诉裁定关于商品类似的认定不持异议。

上述事实，有经庭审质证的被异议商标档案、引证商标一、三、四档案、（2011)商标异字第48460号裁定、第三人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、关于法律适用。

2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于本案被诉决定（裁定）的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。

鉴于本案被诉决定（裁定）的作出日均处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。

二、鉴于某甲公司对被诉裁定关于商品类似的认定不持异议，根据被诉决定和本案各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：被异议商标与引证商标一、三、四是否构成类似商品上的近似商标。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标构成相同或者近似商标。

《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，被异议商标“法飞人”与引证商标一、三、四“某乙”均包含相同的显著识别文字“飞人”，在字形、排列顺序、整体外观等方面均相近，消费者在施以一般注意力容易将二者产生混淆、误认。加之某乙公司提交的证据可以证明在被异议商标申请注册日之前，引证商标已经具有较高的市场知名度，故被异议商标与引证商标一、三、四若共存于市场，易使相关公众对二者发生混淆，或者误认为二者为相同市场主体的系列商标或存在某种特定关联，从而发生误认误购。因此，被异议商标与引证商标一、三、四构成近似商标。

综上所述，被诉裁定认定被异议商标与引证商标一、三、四已构成相同或类似商品上的近似商标，该认定正确，本院应予维持。

由于引证商标四在申请商标申请注册之日并未被核准注册，故本案除适用《商标法》第二十八条规定之外，还应当适用《商标法》第二十九条规定。被诉裁定对此存在适用法律方面的瑕疵，本院在此予以指出。但鉴于被诉裁定的结论正确，故本院对被诉决定的结论予以支持。

综上，被异议商标构成了《商标法》第二十八条、第二十九条规定的情形。原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据,本院依法不予支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：

驳回原告广东某甲制药股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费一百元，由原告广东某甲制药股份有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审   判   长      邢   军

代理审判员      肖玲玲

人民陪审员      郭灵东

二〇一四年六月二十四日

书   记   员      赵   楠