黑龙江省伊春市中级人民法院

刑事裁定书

(2014)伊刑二终字第22号

原公诉机关伊春市某甲区人民检察院。

上诉人(原审被告人)王某某，男，出生略，住址略。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年6月15日被刑事拘留，同年7月15日逮捕，现羁押于伊春市公安局某甲分局看守所。

辩护人孙铭，北京市浩东律师事务所律师。

辩护人王朝勇，北京市中北律师事务所律师。

原审同案被告人杨某某，男，出生略，住址略。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年5月13日被临时羁押，2013年5月14日被刑事拘留，同年6月14日逮捕，现羁押于伊春市公安局某甲分局看守所。

原审同案被告人赵某某，男，出生略，住址略。因涉嫌犯销售假药罪于2013年4月27日被刑事拘留，同年5月16日被取保候审,2014年3月25日被某甲区人民法院决定取保候审。

原审同案被告人卢某某，女，出生略，住址略。因涉嫌犯销售假药罪于2013年5月20日被伊春市公安局某甲分局决定取保候审，2014年3月25日被某甲区人民法院决定取保候审。

原审同案被告人赵#华，女，出生略，住址略。因涉嫌犯销售假药罪于2013年8月30日被伊春市公安局某甲分局决定取保候审，2014年3月25日被某甲区人民法院决定取保候审。

原审同案被告人郝某某，男，出生略，住址略。因涉嫌犯销售假药罪于2013年5月21日被伊春市公安局某甲分局决定取保候审，2014年3月25日被某甲区人民法院决定取保候审。

原审同案被告人赵#曼，女，出生略，住址略。因涉嫌犯销售假药罪于2013年5月20日被伊春市公安局某甲分局决定取保候审，2014年3月25日被某甲区人民法院决定取保候审。

原审同案被告人吴某某，男，出生略，住址略。因涉嫌犯销售假药罪于2013年5月24日被伊春市公安局某甲分局决定取保候审，2014年3月26日被某甲区人民法院决定取保候审。

原审同案被告人罗某某，女，出生略，住址略。因涉嫌犯销售假药罪于2013年5月23日被伊春市公安局某甲分局决定取保候审，2014年3月25日被某甲区人民法院决定取保侯审。

原审同案被告人蔡某，女，出生略，住址略。因涉嫌犯销售假药罪于2013年5月19日被伊春市公安局某甲分局决定取保候审，2014年3月25日被某甲区人民法院决定取保候审。

原审同案被告人胡某某，女，出生略，住址略。因涉嫌犯销售假药罪于2013年5月24日被伊春市公安局某甲分局决定取保候审，2014年3月25日被某甲区人民法院决定取保候审。

原审同案被告人丁某某，女，出生略，住址略。因涉嫌犯销售假药罪、于2013年5月18日被伊春市公安局某甲分局决定取保候审，2014年3月25日被某甲区人民法院决定取保候审。

原审同案被告人刘#鹏，女，出生略，住址略。因涉嫌犯销售假药罪于2013年5月20日被伊春市公安局某甲分局决定取保候审，2014年3月25日被某甲区人民法院决定取保候审。

原审同案被告人任某，男，出生略，住址略。1996年5月10日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年缓刑三年，缓刑考验期至1999年5月9日；因涉嫌犯销售假药罪于2013年5月26日被伊春市公安局某甲分局决定取保候审，2014年3月25日被某甲区人民法院决定取保候审。

原审同案被告人邱某某，女，出生略，住址略。因涉嫌犯销售假药罪于2013年6月12日被伊春市公安局某甲分局决定取保候审，2014年3月25日被某甲区人民法院决定取保候审。

原审同案被告人郭某某，女，出生略，住址略。因涉嫌犯销售假药罪于2013年4月29日被刑事拘留，同年5月2日被取保候审，2014年3月25日被某甲区人民法院决定取保候审。

原审同案被告人孙某某，女，。因涉嫌犯销售假药罪于2013年5月22日被伊春市公安局某甲分局决定取保候审，2014年3月25日被某甲区人民法院决定取保候审。

原审被告人王#平，女，出生略，住址略。因涉嫌犯销售假药罪于2013年4月27日被刑事拘留，同年5月2日被取保候审，2014年3月25日被某甲区人民法院决定取保候审。

原审被告人杨某某犯生产、销售伪劣产品罪，被告人王某某犯生产伪劣产品罪，被告人赵某某、卢某某、赵#华、郝某某、赵#曼、吴某某、罗某某、蔡某、胡某某、丁某某、刘#鹏、任某、邱某某、郭某某、孙某某、王#平犯销售假药罪一案，伊春市某甲区人民法院于2014年6月17日作出（2014）友刑初字第12号刑事判决。判后，原审被告人王某某不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。伊春市人民检察院代理检查员槐润菲出庭履行职务，被告人王某某及其辩护人孙铭、王朝勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审判决认定：

一、生产、销售伪劣产品犯罪

2011年11月份，被告人杨某某在河南省濮阳市刘杰处购买药品原料并通过他人配制成药丸，私自在其家中生产骨湿康丸、清喘丸、风湿骨治康丸。2012年10月，杨某某来到山东省梁山县小鹿口镇张振公村，租赁王某某的房屋，并通过王某某雇佣张振公村居民王#春、姜#平、梁#菊生产骨湿康丸、清喘丸。从2011年11月至2012年10月30日，杨某某化名杨兵，先后向黑龙江省、内蒙古等地药店及个人销售骨湿康丸、清喘丸、风湿骨治康丸共计30660盒，销售金额306328,00元。

2012年11月份，被告人杨某某让被告人王某某为其灌装假药，每瓶给王某某0.47元（其中0.02元是房租X王某某继续雇佣王#春、姜#平、梁#菊三人灌装骨湿康丸、清喘丸,并按照杨某某提供的地址将生产的假药邮寄到绥化市北林区居民韩凤云处。从2012年11月至2013年5月13日案发，王某某帮助杨某某生产骨湿康丸、清喘丸共计54714盒，非法所得20802.00元。杨某某售出骨湿康丸、清喘丸共计47414盒，销售金额465191.00元。案发后，公安机关在韩凤云家和绥化市众联物流公司扣押骨湿康丸、清喘丸共计7300盒，货值金额58400,00元。

综上，被告人杨某某生产、销售假药共计85374盒，销售金额829919.00元，被告人王某某参与生产假药54714盒，销售金额及货值金额共计523591.00元。案发后，公安机关收缴杨某某销售假药非法所得339782,07元及用非法所得款购买的东风日产尼桑轿车1辆、收缴王某某非法所得20802,00元。

上述事实有证人王#景、姜#平、梁#菊、李#凤、韩#云、孙#奎、郎#峰、张#来、高#飞等证言证实；有书证黑龙江省食品药品监督管理局出具的关于对骨湿康丸等三种药品认定函、伊春市食品药品督管理局关于伊春市公安局某甲公安分局委托函的复函、菏泽市食品药品稽查支队协查复函、聊城市食品药品监督管理局关于协查风湿骨治康丸真伪的复函、调取证据通知书、调取证据清单、哈尔滨市华都物流出具的收货清单、哈尔滨市中北物流出具的收货清单、哈尔滨市聪北物流出具的收货清单、神舟物流货运清单、中北物流收货报表及托运单等证据证实；有公安机关制作的辨认笔录及照片；提取笔录、扣押清单及照片；公安机关制作的立案决定书、被告人的供述等证据证实。

二、销售假药犯罪

2012年6月28日至2013年3月11日，被告人赵某某在经营伊春市某甲区康佳药店期间，以每盒9至10元不等的价格先后12次从杨某某处购进骨湿康丸、清喘丸、风湿骨治康共计2260盒（含杨某某到药店推销假药时赠送10盒）以每盒18至25元的价格销售2170盒，销售金额39060,00余元。案发后，公安机关扣押未销售的骨湿康丸、清喘丸、风湿骨治康丸共计90盒，赵某某上缴非法所得39060.00元；2012年7月10日至2013年4月22日，被告人卢某某在经营伊春市新青区鹤乡药店期间，以每盒10元的价格先后8次从杨某某处购进骨湿康丸、清喘丸共计1520盒（含杨某某到药店推销假药时赠送20盒），以每盒15至19元的价格销售1499盒，销售金额22485.00余元。案发后，公安机关依法扣押未销售的清喘丸21盒，卢某某上缴非法所得22485.00元；2012年5月4日至12月14日，被告人赵#华在经营伊春巿新青区新药特药大药房期间，以每盒10元的价格先后11次从杨某某处购进骨湿康丸、清喘丸共计1300盒，以每盒15元的价格全部销售，销售金额19500,00元。案发后，赵#华上缴非法所得19500,00元；2012年7月2日至2013年3月11日，被告人郝某某在经营伊春市汤旺河区静春大药店期间，以每盒9元的价格先后6次从杨某某处购进骨湿康丸、清喘丸共计1220盒（含杨某某到药店推销假药时赠送20盒，以每盒20元的价格全部销售，销售金额24400.00元。案发后，郝某某上缴非法所得24400,00元；2012年7月28日至2013年1月13日，被告人赵#曼在经营伊春市翠峦区安康药店期间，以每盒10元的价格先后6次从杨某某处购进骨湿康丸、清喘丸820盒（含杨某某到药店推销假药时赠送20盒），赵#曼送给其亲属20盒，以每盒16元的价格销售800盒，销售金额12800,00元。案发后，赵#曼上缴非法所得12800,00元；2012年8月17日至2013年3月11日，被告人吴某某在经营伊春市红星区康明药店期间，以每盒10元的价格先后6次从杨某某处购进骨湿康丸、清喘丸共计600盒，以每盒15至17元不等的价格全部销售，销售金额9000.00余元。案发后，吴某某上缴非法所得9000,00元；2012年6月30日至2013年4月24日，被告人罗某某在经营铁力市正阳林城药店期间，以每盒9元的价格先后8次人杨某某处购进骨湿康丸500盒（含杨某某到药店推销假药时赠送20盒），以每盒15元的价格全部销售，销售金额7500.00元。案发后，罗某某上缴非法所得7500.00元；2013年3月11日至4月22日，被告人蔡某在经营伊春市新青区新药特药大药房期间，以每盒10元的价格先后4次从杨某某处购进骨湿康丸、清喘丸共计350盒，以每盒15元的价格销售335盒，销售金额5025.00元。案发后，公安机关扣押未销售的清喘丸15盒，蔡某上缴非法所得5025.00元；2012年9月25日至2013年1月13日，被告人胡某某在经营铁力市正阳咏春药店期间，以每盒10元的价格先后3次从杨某某处购进骨湿康丸、清喘丸共计300盒，以每盒20元的价格全部销售，销售金额6000.00元。案发后，胡某某上缴非法所得6000.00元；2012年9月16日至2013年1月8日，被告人丁某某在经营伊春市五营区东利药店期间，以每盒10元的价格先后4次从杨某某处购进骨湿康丸、清喘丸共计310盒（含杨某某到药店推销假药时赠送10盒），以每盒15元的价格销售201盒，销售金额3015.00元。案发后，公安机关扣押未销售的骨湿康丸、清喘丸共计109盒，丁某某上缴非法所得3015.00元；2012年9月25日至2013年4月1日，被告人刘#鹏在经营伊春市翠峦区同泰药店期间，以每盒10元的价格先后4次从杨某某处购进骨湿康丸200盒，以每盒17至18元不等的价格全部销售，销售金额3400.00余元。案发后，刘#鹏上缴非法所得3400.00元；2012年8月17日至2013年3月11日，被告人任某在经营黑龙江省嘉荫县青山乡大砬子村卫生所期间，以每盒10至11元不等的价格从杨某某处购进骨湿康丸共计130盒，以每盒15元价格销售骨湿康丸102盒，以每盒19元价格销售清喘丸2盒 ，销售金额1568.00元。案发后，公安机关扣押未销售的骨湿康丸、清喘丸共计26盒，任某上缴非法所得1568,00元；2012年5月15日，被告人邱某某在经营伊春市乌马河区康乐药店期间，未按规定购进药品，以每盒10元的价格从杨某某处购进骨湿康丸、清喘丸共计100盒，以每盒19元的价格全部销售，销售金额1900,00元。案发后，邱某某上缴非法所得1900.00元；2013年1月26日，被告人郭某某在经营伊春市上甘岭区中心药店期间，未按规定购进药品，以每盒10元的价格从杨某某处购进骨湿康丸、清喘丸共计70盒(含杨某某到药店推销假药时赠送10盒）以每盒16元的价格销售66盒，销售金额1056.00元。案发后，公安机关扣押未销售的清喘丸4盒，郭某某上缴非法所得896.00元，返还崔世钊购药款160.00元；2012年11月8日，被告人孙某某在经营伊春市伊春区民生药店期间，以每盒9元的价格从杨某某处购进骨湿康丸50盒，以每盒17元的价格销售25盒，销售金额425余元。案发后，公安机关扣押未销售的骨湿康丸25盒，孙某某上缴非法所得425.00元；2012年12月14日，被告人王#平在经营伊春市某甲区刘汉忠西医内科诊所期间，以每盒8元的价格从杨某某处购进骨湿康丸、清喘丸共计50盒，送其亲属10盒，以每盒20元的价格销售7盒，销售金额140.00元。案发后公安机关扣押未销售的骨湿康丸、清喘丸共计33盒，王#平上缴非法所得140.00元；

上述事实有证人证言，公安机关的提起取笔录、扣押物品清单及照片、收缴笔录、被告人的供述等证据证实。

原审法院依据上述查明的事实及证据认为，被告人杨某某违反国家对药品管理的强制性规定，未经国家药监部门批准制造假药，且销售金额829919.00元，其行为构成生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪，因销售金额在50万元以上，生产、销售伪劣产品罪的刑罚高于生产、销售假药罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十九条第二款规定的依照处罚较重的定罪处罚原则，对杨某某以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；被告人王某某受杨某某的委托为其生产假药，生产假药价值523591.00元，应以生产伪劣产品罪定罪处罚；被告人赵某某、卢某某、赵#华、郝某某、赵#曼、吴某某、罗某某、蔡某、胡某某、丁某某、刘#鹏、任某、邱某某、郭某某、孙某某、王#平违反《中华人民共和国药品管理法》，为获得高额利润，购进假药并销售，其行为均构成销售假药罪。在生产假药犯罪中，杨某某起主要作用系主犯，虽然王某某是受杨某某委托，参与生产假药是出于获取加工费的目的，并未直接参与销售和利润的分配，获利相对较少，但杨某某将生产假药的原料交给王某某后，由王某某直接组织生产假药并负责将假药邮寄给韩凤云，且王某某参与生产假药时间长.生产假药数量大，致使大量假葯流入社会，王某某在共同犯罪中亦起主要作用，系主犯。故依照《中华八民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十九条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款的规定，认定被告人杨某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币83万元。销售假药非法所得339782.07元及用非法所得款购买的东风日产尼桑轿车1辆，依法没收，上缴国库；被告人王某某生产伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币53万元。生产假药非法所得20802.00元依法没收，上缴国库；认定被告人赵某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金人民币78120.00元；销售假药非法所得39060.00元依法没收，上缴国库；认定被告人卢某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零六个月缓刑二年，并处罚金人民币44970.00元；销售假药非法所得22485.00元依法没收上缴国库；认定被告人赵#华犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零五个月缓刑二年，并处罚金人民币39000.00元；销售假药非法所得19500.00元依法没收，上缴国库；认定被告人郝某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零四个月缓刑二年，并处罚金人民币48800,00元；销售假药非法所得24400,00元依法没收，上缴国库；认定被告人赵#曼犯销售假药罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币25600.00元；销售假药非法所得12800.00元依法没收，上缴国库；认定被告人吴某某犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月缓刑一年，并处罚金人民币9000.00元；销售假药非法所得9000,00元依法没收，上缴国库；认定被告人罗某某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月缓刑一年，并处罚金人民币7500.00元；销售假药非法所得7500.00元依法没收,上缴国库；认定被告人蔡某犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月缓刑一年，并处罚金人民币5000.00元；销售假药非法所得5025.00元依法没收，认定被告人胡某某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金人民币6000.00元；销售假药非法所得6000.00元依法没收，上缴国库；认定被告人丁某某犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月缓刑一年，并处罚金人民币3000.00元；销售假药非法所得3015.00元依法没收，上缴国库；认定被告人刘#鹏犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月缓刑一年，并处罚金人民币4000,00元；销售假药非法所得3400.00元依法没收，上缴国库；认定被告人任某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币2000.00元；销售假药非法所得1568.00元依法没收，上缴国库；认定被告人邱某某犯销售假药罪，判处拘役五个月缓刑六个月，并处罚金人民币2000.00元；销售假药非法所得1900.00元依法没收，上缴国库；认定被告人郭某某犯销售假药罪，判处拘役四个月缓刑六个月，并处罚金人民币2000.00元；销售假药非法所得896,00元依法没收，上缴国库；认定被告人孙某某犯销售假药罪，判处拘役三个弓缓刑六个月，并处罚金人民币1000.00元；销售假药非法所得425.00元依法没收，上缴国库；认定被告人王#平犯销售假药罪，判处拘役二个月缓刑六个月，并处罚金人民币1000.00元；销售假药非法所得140.00元依法没收，上缴国库。

上诉人王某某在上诉书中提出其在犯罪过程中处于从属地位，应系从犯；案发后扣押尚未销售的假药7300盒，一审认定为犯罪既遂，适用法律错误；本案二以生产假药罪对其定罪处罚等上诉理由。其辩护人除同意上诉人的上诉理由外，另提出一审认定王某某生产假药价值523591.00元的事实不清，证据不足的辩护意见。

经二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。在二审审理中，被告人及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

本院认为，被告人杨某某违反国家对药品管理的强制性规定，未经国家药监部门批准制造假药，且销售金额达829919.00元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪；被告人王某某受杨某某的委托为其生产假药，生产假药价值523591.00元，应以生产伪劣产品罪定罪处罚；被告人赵某某、卢某某、赵#华、郝某某、赵#曼、吴某某、罗某某、蔡某、胡某某、丁某某、刘#鹏、任某、邱某某、郭某某、孙某某、王#平违反《中华人民共和国药品管理法》，为获得高额利润，购进假药并销售，其行为均构成销售假药罪。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。关于上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经审理后认为，在生产假药犯罪中，被告人王某某亦起主要作用，应系主犯。案发后公安机关在绥化市北林区韩凤云家中及众联物流公司扣押的7300盒假药，已经实际进入流通领域，系应得的收入，属犯罪既遂。被告人参与生产假药数额达到50万元以上的事实，卷宗不仅有书证、物证证实，且有证人证言及被告人杨某某、王某某的供述，供证吻合，足以认定。被告人系杨某某生产、销售伪劣产品罪的共犯，且参与生产数额达到了50万元以上，根据法律规定，应则一重罪，故应以生产伪劣产品罪定罪处罚。上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见没有法律依据，不予支持。依据中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审   判   长      李春波

审   判   员      刘玉成

审   判   员      李晓梅

二〇一四年八月二十日

书   记   员      孙   莹