山东省枣庄市中级人民法院

刑事裁定书

(2014)枣刑二终字第8号

抗诉机关（原公诉机关）枣庄市市中区人民检察院。

原审被告人刘某某，男，出生略，住址略。2012年8月30日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，羁押于枣庄市看守所。2013年12月27日因判决无罪被释放。

辩护人王发旭，北京市炜衡律师事务所律师。

辩护人柳波，北京市京都律师事务所律师。

枣庄市市中区人民法院审理枣庄市市中区人民检察院指控原审被告人刘某某犯受贿罪、滥用职权罪一案，于二0一三年十二月二十七日作出（2013)市中刑初字第2号刑事判决。原公诉机关枣庄市市中区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭；公开开庭审理了本案。枣庄市人民检察院指派检察员周伟、代理检察员张淑婷出庭履行职务。原审被告人刘某某及其辩护人王发旭、柳波到庭参加诉讼。现已审理终结。

原公诉机关指控的内容：

一、受贿事实：2010年1月至2011年11月，被告人刘某某利用担任枣庄市市中区城市管理局局长的职务便利，在门头改造工程承接、工程款结算等方面为个体经营户刘#昌、王#伟提供帮助，刘#昌、王#伟多次表示对刘某某进行酬谢，2011年12月，刘某某以“借款”形式向刘#昌、王#伟索取贿款20万元。

二、滥用职权事实：2011年10月，被告人刘某某在担任枣庄市市中区城市管理局局长期间，在未经规划部门许可的情况下，没收辖区内六块大型立柱广告牌，后滥用职权违规委托枣庄市诚信拍卖行有限公司将上述六块广告牌经营权进行拍卖，并故意违反规定确定租赁期限为15年，在李#建以275万元的价格竞拍成功后，枣庄市市中区城市管理局与李#建签订租赁合同，李#建同时向枣庄市诚信拍卖行有限公司支付13.75万元的拍卖佣金。因拍卖标的产权不清，李#建在竞拍成功签订租赁合同后无法正常行使权利，给其造成经济损失17.7万元，并引发其多次到市、区两级政府及有关部门上访，同时在大众论坛发贴质疑政府部门公信力，造成恶劣的社会影响。2012年7月，枣庄市市中区城市管理局与李#建签订《解除广告牌使用合同》协议，退还竞拍款项275万元，并退赔拍卖佣金13.75万元及期间利息11.25万元，给枣庄市市中区城市管理局造成经济损失25万元。

原公诉机关认为被告人刘某某身为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，索取他人财物20万元；滥用职权违规进行拍卖和违规确定租赁期限，造成经济损失42万余元，引发恶劣的社会影响，应当以受贿罪、滥用职权罪追究其刑事责任。

关于原公诉机关指控的受贿事实，原审法院判决认定，2010年1月查2011年11月，被告人刘某某担任枣庄市市中区城市管理局局长期间，刘#昌、王#伟承接了市中区部分道路两旁门头改造工程，并结算部分工程款。刘#昌、王#伟曾表示要对刘某某进行感谢。2011年11月28日，刘某某调任枣庄市市区科技局局长。在离任交接前后，刘某某对市中区城市管理局所欠款进行了较为集中的支付。2011年11月29日，刘某某签付刘#昌门头改造款34万，签付王#伟门头改造款33万。2011年年底，刘某某亲戚薛#峰在陕西开矿，由于资金紧张，曾让刘某某帮忙筹钱，刘某某答应。2011年12月16日，刘某某向刘#昌、王#伟提出其亲戚薛#峰开矿用钱，向刘#昌借款20万元，向王#伟借款10万元，由薛#峰给二人打借条，刘某某当证明人，刘#昌、王#伟同意。当场薛#峰写了两个借条，一张是借刘#昌20万元，一张是借王#伟10万元，交给了刘某某，刘某某提出汇款后再将借条交给刘#昌、王#伟。2011年12月17日刘#昌、王#伟分别向薛#峰的农业银行卡上打入20万元和10万元。刘#昌、王#伟将款打入薛#峰银行卡上后，告诉了刘某某，刘某某让二人去拿借条，二人没去。2011年12月17日薛#峰卡上收到30万元。

2012年春节前，刘#昌需给雇用的工人发工资，因资金紧张，向刘某某提出要回10万元，好给工人发工资，刘某某答应让薛#峰把10万元给送去。几天后，薛#峰在市中区青檀路左岸阳光商务宾馆三楼的一个房间，给刘#昌10万元现金。刘某某遂在其手中的借条上注明已还拾万。

上述事实有业经原审法庭质证的原审控辩双方提交的下列证据予以证实：

(一）原公诉机关向原审法庭提交下列证据：

1、被告人刘某某主体身份的证据证明，被告人刘某某系国家工作人员。

2、书证

（1）枣庄市市中区城市管理局记账凭证证明，2011年11月29日，被告人刘某某签付刘#昌门头改造款34万元；签付王#伟门头改造款33万元。

(2)借条

“今借王#伟现金人民币壹拾万元整（¥100000.00)借款人:薛#峰，借款日期：2011年12月16日”

“今借刘#昌现金人民币贰拾万元整（¥200000.00)借款人：薛#峰借款日期：2011年12月16日”下标“已还拾万”。

(3)中国农业银行借记卡资料、账户明细查询证明，刘#昌的农行卡于2011年11月29日转存入34万元，12月17日转支20万元。王#伟的农行卡于2011年11月29日转存入33万元，12月17日转支10万元。薛#峰的农行卡于2011年12月17日转存入10万元和20万元。

(4)银行卡取款凭条(银行打印）、取款人身份证复印件证明，王#伟于2011年12月17日取款10万元转入薛#峰尾号为9617农行卡中，刘#昌于2011年12月17日取出20万元转入薛#峰尾号为9617农行卡中。

3、证人证言

(1)证人刘#昌在检察机关的证言证明，在市中区沿街门头改造工程之前，刘某某告诉其赶紧购买广告牌制作设备，到时把广告牌工程交给其干，并借给其58000元购买设备，其向刘某某表示，以后赚钱给他一半，刘某某笑了笑没说什么，默许了。其在承接西外环二手车交易市场西侧的广告牌改造工程时，曾借刘某某10000元现金。2011年上半年，刘某某将青檀北路门市广告牌工程交其做，其向刘某某表示这些活一共能结算60多万元，能挣20来万，没有刘某某的支持，自己一分钱挣不到，挣的这20万给刘某某一半。刘某某说行，等到结算完钱之后再说吧。2011年8月，刘某某即将调任科技局局长，给其打电话去结款，一次性结了34万元。结款后一个多月，刘某某提出向其借款20万，其把款打给薛#峰后，拿着存款凭条到刘某某办公室，刘某某问其还要不要借条，其看刘某某没有给借条的意思，遂表示其和薛#峰不熟悉，借的这些钱都是给刘某某的，不要借条了，刘某某也没说什么。其觉得给刘某某的钱有多，就以发工资的名义向刘某某要回10万。另证明虽然刘某某让其以借款名义借给薛#峰，但是其给刘某某明确说了剩下的这10万块钱是刘某某让其干广告牌工程而送给他的钱，而且其也没要借条，所以这10万元钱是送给刘某某的。其证言还证明，刘某某家人让其和王#伟书写材料，主要目的让他们在材料中体现出，在检察机关作证的情况，尤其要写明是否遭到了打骂体罚、刑讯逼供等不公正待遇的情况，写出是被迫在检察机关作的词。

(2)证人王#伟在检察机关的证言证明，其通过郭#政认识刘某某，后刘某某先后将光明路、解放路、东外环、北马路、西外环等门头装饰工程都交给其干，工程款共约100多万元。2011年11月底，刘某某即将调任科技局局长，石#雷打电话通知其去结帐，刘某某一下给结了30余万元的工程款，其心里比较感激。2011年12月，刘某某向其挺出替薛#峰借10万块钱，薛#峰正在陕西开矿，需要钱周转，时间很短并提出打借条。其心想这些年来一直没有给刘某某什么好处，这些钱就算是感谢刘某某对其的照顾。其把钱打给薛#峰后，专门给刘某某打电话，刘某某让其去办公室拿欠条，其表示这些钱算感谢刘某某这几年的帮忙，欠条让刘某某留着吧。刘某某答应说行。原公诉机关庭后送交了刘#昌、王#伟在侦查阶段的部分录音录像，并说明不作为证据提交法庭。

(3)证人薛#峰证言证明，其和刘某某之间有亲戚关系，在2011年12月中旬的一天，刘某某给其打电话说，别人要给他两笔钱，但这钱不能直接进他个人的账户，把钱汇到其银行卡里，让其把现金提出来给他，并让其给他们写借条，万一以后出事，刘某某好有个退路。同时证实了其在刘某某办公室打借条及刘#昌；王#伟分别将20万、10万打入其卡上，其分两次将20万元现金和10万元现金给了刘某某，以及后来刘某某又给其10万元现金，让其交给刘#昌的过程。原公诉机关向原审法庭播放了2012年11月17日薛#峰在检察机关的同步录音录像。

(4)证人薛#英证言证明，2011年12月份的一天，薛#峰给其打电话让其查查放在她那里的一张农业银行的信用卡上是不是存进30万元，其到了左岸宾馆南面的一个农业银行的自动取款机上查询了余额，一看多出了30万元，其就给薛#峰打电话说他的农行卡存入了30万元钱。薛#峰说这些钱是帮行政执法局刘局长转的钱（其知道薛#峰说的这个刘局长指的是市中区行政执法局局长刘某某，他是薛#峰妻子高#菲的姑父），还得把这30万元提出现金再还给他。薛#峰问其有没有现金，其给薛#峰说有21万余元现金，薛#峰让先给他20万元，他先给刘某某送去，等第二天再给他10万元。于是其就给了薛#峰20万元现金，第二天其又把收的别人的现金10万元交给了薛#峰。

(5)证人高#菲证言证明，听其对象薛#峰说，刘某某安排往银行卡里存了些钱，后来薛#峰按照刘某某的要求把钱提出来交给他了。

(6)证人石#雷证言证明，广告牌改造工程施工队伍的确定、施工队伍工程量及付款都需要刘某某决定，其只是在领导决定以后负责具体工作。刘某某在调走前一天，突击给一批人结了工程款，其中结得最多的就是刘#昌和王#伟。

4、被告人刘某某的供述和辩解证明，通过刘#昌、王#伟帮助薛#峰借款30万元，以及中间让薛#峰还刘#昌10万元的过程。

(二）原审被告人刘某某的辩护人向原审法庭提交下列证据：

1、证人朱#琦证言证明，2011年8月底或9月初刘某某找其帮胁薛#峰借钱，其介绍陈飞借给薛#峰20万。

2、证人陈#飞证言证明，朱#琦介绍的刘某某借钱，后在刘某某办公室，薛#峰打欠条，刘某某签字担保，其把20万打到薛#峰提供的账户。薛#峰安排会计2012年9月19日或是20号还的款，欠条给会计了。

3、证人王#伟出庭作证，当庭证言证明2011年12月16日，刘某某给其打电话说他亲戚需要用钱，让其给准备点钱，当时其就说钱不多。同日，其和薛#峰、刘#昌一起到刘某某办公室，当时薛#峰给打的借条，因当时钱没有到账，借条就放在刘某某处。以前在检察机关说的不是事实，当时不说不让出来，家里父母年龄大了，同时没有通知其家人，就把他带走了。

4、原审被告人刘某某的辩护人向原审法庭当庭提交的视听光盘资料证明，辩护人找相关证人刘#昌、王#伟、薛#峰的谈话内容，辩护人录制时未经当事人同意。公诉人当庭不予质证，不能作为证据使用。

5、证人刘#昌出庭作证，当庭证言证明是通过刘某某借给薛#峰的20万元，中间因给工人发工资通过刘某某要回10万，以前在检察机关说的不是事实，是检察员让其三天一动不动地坐着，逼其说的。

关于原公诉机关指控的滥用职权事实，原审法院判决认定，2011年10月，被告人刘某某在担任枣庄市市中区城市管理局局长期间，违法没收辖区内六块大型广告立柱（分别位于南园立交桥、西昌路北与北外环交叉口东北角、老十八中加油站、光明东路与东外环交叉西北角、光明东路与东外环交叉口西南角、建华路银座西门南侧六处立柱广告牌），后违规委托枣庄市诚信拍卖行有限公司对上述六块广告立柱经营权予以拍卖，并违反规定将租赁期限确定为15年。在李#建竞拍成功后，枣庄市市中区城市管理局与李#建签订租赁合同，李#建在2011年10月28日依照约定支付了275万元的合同价款及13.75万元的拍卖佣金，该款有从其弟李#军保管的家庭经营厂子的钱中支付。2012年3月10日李#军在枣庄市市中区农村信用合作联社郭里集信用社贷款200万，其中170万给其叔用于购买铁粉，李#建用了30万。因广告立柱产权不清，在李#建将花费1.4万元制作的花冠酒广告贴上后，被人撕下，导致其依照正当程序竞拍来的广告立柱租赁使用权无法正常行使，李#建因此多次上访。经市有关领导批示，2012年7月，枣庄市市中区城市管理局与李#建签订《解除广告牌使用合同协议》，由枣庄市市中区城市管理局退还李#建竞拍款项275万元，并退赔拍卖佣金13.75万元及利息11.25万元，合计300万元（履行期间为2011年10月31日至2014年8月31日）。截至2013年7月8日，枣庄市市中区城市管理局分期分批支付了李#建295万元，余款5万元未付。

另查明，李#建因其对广告立柱的租赁使用权无法正常行使，多次向有关机关上访，并在大众论坛上发布“枣庄市中区行政执法局上演当代版‘鹅城’《让合同在飞一会》”网帖，截至2013年6月26日14时30分，已有17003人次查看，124人次回复。

上述事实有业经原审法庭质证的原公诉机关提交的下列证据予以证实：

1、书证

(1)广告牌租赁合同证明，2011年10月31日，刘某某代表枣庄市市中区城市管理局与李#建签订租赁合同，约定租赁期限为15年，从2011年10月29日至2026年10月28日，租金总计275万元，枣庄市市中区城市管理局应确保出租时手续合法完备，无所有权及使用权争议。

(2)枣庄市诚信拍卖行有限公司证明及委托拍卖的相关手续证明，2011年10月枣庄市市中区城市管理局委托该公司拍卖的六个广告立柱，双方签订了委托拍卖合同。

(3)记帐凭证、收款收据证明，2011年10月28日，枣庄市诚信拍卖行有限公司收到李#建275万元拍卖价款及13.75万元拍卖佣金。

(4)记账凭证证明，2011年10月31日，枣庄市诚信拍卖行有限公司将275万元广告立柱款付给枣庄市市中区城市管理局。

(5)山东省非税收入缴款书证明，枣庄市市中区城市管理局、收到275万元。

(6)解除广告牌使用合同协议证明，2012年7月30日，甲方枣庄市市中区城市管理局与乙方李#建约定解除双方于2011年10月31日所签的广告牌使用合同，并由甲方向乙方返还288.75万元及从2011年10月31日至2014年8月31日期间的利息11.25万元。协议还款内容：1、2012年8月31日前，偿还56万元以及新帕萨特轿车一辆，折抵现金24万元，一期共计还款80万元；2、至2013年8月31日，二期偿还乙方120万元；3、至2014年8月31日，三期偿还乙方88.75万元；4、期间利息11.25万元至2014年8月31日甲方偿还给乙方；5、乙方放弃对甲方所有的权利。

(7)枣庄市市中区城市管理局记账凭证、李#建收款条等书证证明，自2012年8月11日至2013年7月8日，李#建共收到枣庄市市中区城市管理局退款295万元。

(8)枣庄市市中区国有资产管理局出具的证明证明，枣庄市市中区城市管理局在2011年度内未向该局申请处置城区内广告立柱使用权的报告，该局也未对枣庄市市中区城市.管理局处置城区内广告立柱使用权作出批复。

(9)枣庄市规划局市中分局关于查阅有关广告规划审批手续函的回复证明，涉案六块大型广告立柱均未在分局进行规划审批。

(10)《山东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》、枣庄市人民政府第100号令、山东省财政厅文件、枣庄市人民政府第122号政府令证明，枣庄市市中区城市管理局执法权限及租赁期限的情况。

(11)李#建的农行卡账户历史明细查询及存、取款记录证明，在2011年10月27日李#建账户内先后存入20万、24.05万、60万、20万、61.4万、3.57万、50万元。对于，上述款项，李#建证明是其弟李#军筹措的钱，至于是从其家哪个厂子的资金挪借的不清楚；李#军证明是从其保管的家庭经营厂子的钱中支付。李#建于2011年10月28日转支238.75万元到枣庄市诚信拍卖行有限公司帐户。

(12)责令整改通知书证明，2011年9月2日，枣庄市市中区城市管理局向龙象置业有限公司、六山广告公司下发责令整改通知书，责令两公司限期拆除违法设置的广告立柱，逾期未拆除的，将予以行政处罚。

(13)行政处罚决定书证明，2011年9月18日，枣庄市市中区城市管理局向市中区光明路街道办事处下发行政处罚决定，作出以下处罚决定（任选其一）：一、依法强制拆除广告设置，并处以工程造价5%以上10%以下的罚款；二、依法没收广告设置,并处以工程造价10%以下的罚款。

(14)领导干部定期公开接待群众来访事项呈批单证明,2012年6月21日，枣庄市委分管领导在枣庄市信访局接访二室接待李#建等6人，李#建等人反映，他们通过竞拍形式获得了6块市中区户外大型广告位使用权，并与枣庄市市中区城市管理局签订了租赁协议，且按规定缴纳了租金275万元，支付拍卖佣金13.75万元，但2个月过去了，他们迟迟没有得到广告位的使用权，因此要求退还所缴纳费用并赔偿损失。

(15)中共枣庄市市中区委办公室收文处理单证明，2012年6月26日，枣庄市市中区委收到枣庄市委办公室枣办查字(2012)98号对枣庄市市中区西王庄乡营子村村民李#建等人反映枣庄市市中区城市管理局拍卖广告牌违约行为的来信作出的批示。

(16)枣庄市市中区城市管理局关于返还李#建拍卖款的报告及领导批示证明，该局经与李#建多次协商，李#建提出解除广告牌使用合同，并按约定返还李#建立柱广告竞拍款、拍卖佣金以及利息叁佰万元(附广告牌租赁合同）。

(17)枣庄市公安局市中分局刑事侦查大队证明及提取的发布于大众论坛的“枣庄市中区行政执法局上演当代版‘鹅城’《让合同在飞一会》”网页截图证明，2012年6月4日8时56分，网民“枣庄问题反馈人”在大众社区鲁南论坛版块发表题为“枣庄市中区行政执法局上演当代版“鹅城，《让合同在飞一会》”（链接：http://bbs.dzwww.com/thread-26105849—l-l.html)—贴，截至到2013年6月26日14时30分，已有17003人次查看，124人次回复。

2、证人证言

(1)李#建证言证明，其与城管局刘某某签订合同后未能履行，导致其多次上访，枣庄市委领导批示后，城管局与其签订解除协议，退回其拍卖款275万元、拍卖佣金13.75万元和利息11.25万元。但其在郭里集信用社贷了200万元用于归还因支付拍卖款而借家族企业的资金，并因此损失23万元利息。另外，其在广告牌上做的“花冠酒”广告被人撕下，因此损失1.4万元制作费。

(2)李#军证言证明，李#建从家里的厂子（海盟公司）拿走了200多万元，后来公司资金周转不畅，导致停产几个月。李#建必须将该笔借款还上，补上资金缺口。因李#建在信用社已经有过贷款，尚未还清，无法继续进行贷款，故2012年3月李#建以其名义在郭里集信用社贷款200万元。另证明贷款是李#建用的，只不过以其名义去办理的，还款也是李#建通过其银行账户去还的。

(3)李#国证言证明，市中区郭里集农信社的200万元贷款是用李#军的名义贷的，李#建担保，贷款期限是一年。另证明200万元贷款其买铁粉用了170万元，李#建用了30万，一年后这200万又续贷了一次，到现在还没完全还上。

(4)侯#进证言证明，2011年，其给李#建做了五个花冠酒的大型广告，制作费用大概1.4万元，后来听说刚挂上就被人、给撕了。

(5)刘#洋证言证明，李#建与其一同去省委巡视组上访，但被人拦了下来。后来李#建又向枣庄市政府上访，感觉被政府骗了，觉得中国社会很黑暗。同时证明李#建做了五个广告面，价值大概两万元，但挂上去被别人给撕了。

(6)李#宁证言证明，李#建为支付广告牌的租赁费向其借款3万元，后城管局迟迟不交付，致使其与李#建等一同去枣庄市政府上访。

(7)赵#龙证言证明，李#建为支付广告牌租赁费向其借款3万元，后因合同权利无法行使，其与李#建共同到市政府上访。

(8)孟#伟证言证明，对于广告拍卖的具体事宜，刘某某曾多次召开局长办公会研究，但仅限于通报，因其不分管该项工作，故未对拍卖发表具体意见。

(9)刘#鹏证言证明，刘某某曾在两次局长办公会上说过广告牌拍卖的事，都是安排办公室主任石#雷办理，在一次科级干部会上刘某某也通报过这件事情。

(10)石#雷证言证明，刘某某曾安排关于六处广告牌的没收处罚具体该如何操作，两个副局长当时没有表态，广告牌的拍卖也是刘某某直接安排的。

(11)黄#健、赵#军、陈#志证言证明，刘某某安排将相关广告牌的限期责令整改通知书及行政处罚决定书送达龙象置业有限公司、大山广告公司。

(12)杜#明证言证明，拍卖公司没有留存关于拍卖标的产权的相关文件，拍卖中涉及内容包括保留价、租赁期限都是城管局确定的。

(13)张#艳证言证明，在拍卖涉及的内容上都是与刘某某商量后决定，由城管局办公室石主任具体执行。

(14)段#侠证言证明，在城管局没收完广告牌以后，其提出法律意见称应征得区政府同意，并到规划局办理规划手续，而事实上城管局并未履行上述报批手续。

3、鉴定意见

山东省金剑司法鉴定中心司法会计检验报告书证明，200万元本金，在活期存款利率为8.2‰的基础上，自2012年3月14日至2013年6月13日间的利息额为163174.54元。

4、被告人供述和辩解

被告人刘某某供述和辩解证明，其在任枣庄市市中区城市管理局局长期间，对辖区内违法设立的广告牌予以没收、决定拍卖都是按照法律、法规，借鉴外地的经验，由城市管理局党组研究，并由分管广告的办公室主任石#雷具体操作，拍卖过程也咨询了法律顾问段#侠。决定拍卖后城市管理局在枣庄日报社发布公告，并委托拍卖公司进行。15年的租赁期限只是一个经营权的使用期限，不是所有权，15年以后广告牌的所有权还是城管局的室外广告牌没收后仍然不符合规划的，就是政府的事了，政府说怎么办就怎么办。非经营性资产转为经营性资产，是区里领导定的，没有经过国资部门的批准和同意。李#建竞拍成功以后，贴上的广告被人撕毁，李#建曾找其帮忙，但其已经调走，也没办法给协调这件事。

关于原公诉机关指控原审被告人刘某某犯受贿罪，原审法院认为，证人刘#昌、王#伟出庭作证时当庭翻证，当庭证实是通过刘某某借给薛#峰的钱。薛#峰向刘#昌、王#伟借款，是在刘某某作为证明人的情况下在其办公室当场出具了借条。原公诉机关指控原审被告人刘某某涉嫌受贿是索贿性质，刘#昌、王#伟应为受害人，在侦查阶段王#伟被刑事拘留，后变更强制措施取保候审。证人薛#峰在侦查阶段的证言与录音录像不一致，通知其出庭作证，在没有说明不出庭理由的情况下拒不出庭作证。原审被告人刘某某供述称薛#峰有要他帮助借款用于陕西开矿，和刘某某曾介绍他人把钱借给薛#峰的事实相互印证。故在侦查阶段刘#昌、王#伟、薛#峰的证言，不予采纳。薛#峰在侦查阶段证言中称交给刘某某30万元款项的来源和去向没有查明，没有确实证据印证原审被告人刘某某收到30万元现金，钱款的去向指向薛#峰，期间有还款10万元的事实。综上所述，按照证据裁判原则，原公诉机关指控原审被告人刘某某犯受贿罪，证据不足，所指控受贿罪罪名不能成立。

关于原公诉机关指控原审被告人刘某某犯滥用职权罪，原审法院认为，原审被告人刘某某在担任枣庄市市中区城市管理局局长期间，根据相关法律、法规，城市管理局无权决定没收辖区内违法设立的广告立柱，却决定没收，并擅自决定拍卖违规没收的广告立柱，违规将广告牌的租赁期限设置为15年，属于超越职权，其行为属于滥用职权。枣庄市市中区城市管理局应退还李#建275万元拍卖款、13.75万元拍卖佣金及11.25万元利息，刘某某的行为给城市管理局实际造成的损失应认定为25万元。因广告立柱产权'不清，李#建竞拍成功后花费1.4万元制作的广告牌面贴上后一被他人撕下，该项费用能够认定系对李#建造成的经济损失。故原审被告人刘某某的行为造成的经济损失共为26.4万元，经济损失数额尚未达到定罪标准。虽然李#建数次前往市中区政府、枣庄市信访局上访，并在大众论坛上发帖，原审法院认为，尚未达到造成恶劣社会影响的程度，原审被告人的行为不构成滥用职权罪。

原审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）、（三）项之规定，判决被告人刘某某无罪。

原公诉机关枣庄市市中区人民检察院不服，提出抗诉，主要意见和理由如下：1、一审判决认为刘某某犯受贿罪事实不清，证据不足，属认定事实和适用法律均有错误。（1)证人刘#昌、王#伟在受到刘某某家人干扰的情况下出庭，当庭翻证不能作出合理解释，当庭所作证言不应予以釆信。证人刘#昌、王#伟在侦查阶段所作证言与证人薛#峰、薛#英、高#菲所作证言内容一致，并相互吻合。证人王#伟、刘#昌当庭否认钱是送给刘某某的，但对刘某某曾利用职务之便为其提供方便等事实的证实内容并未发生改变，当庭翻证不影响索贿事实的成立。故一审判决对侦查阶段刘#昌、王#伟的证言不予釆纳属认定事实和适用法律错误。

(2)证人薛#峰在侦查阶段的证言与同步录音录像内容一致。证人薛#峰在接到法院出庭通知后，基于亲戚关系主动申请不出庭，不属于无正当理由拒绝出庭的情形。故一审判决认定证人薛#峰在侦查阶段的证言与录音录像内容不一致，通知其出庭作证，在没有说明不出庭理由的情况下拒不出庭作证，其在侦查阶段的证言不予采纳，属认定事实和适用法律错误。

2、一审判决认定被告人刘某某的行为造成的经济损失为26.4万元，经济损失数额尚未达到定罪标准，且未达到造成恶劣社会影响的程度，不构成滥用职权罪，属认定事实和适用法律均错误，(1)被告人刘某某滥用职权的行为给李#建实际造成16.3万元的贷款利息损失，司法会计检验报告对该16.3万元起到表述、确认的作用而非证明的作用，16.3万元的贷款利息与11.25万元的约定利息在来源、性质上完全不同，应当分别认定为给李#建和市中区城市管理局造成的经济损失数额。一审判决认定公诉机关证明李#建的利息是被告人滥用职权造成损失的证据不予釆纳，认定刘某某滥用职权造成经济损失为26.4万元，未达到定罪标准，属认定事实和适用法律均有错误。（2)李#建因刘某某滥用职权的行为数次缠访、拦访、并使枣庄市委领导批示“执法犯法”，已实际造成恶劣的社会影响。李#建因刘某某滥用职权的行为在大众论坛发贴，质疑政府公信力，点击量超过17000余次，参照《最高人民法院：最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，足以达到造成恶劣社会影响的程度，应以滥用职权罪追究刑事责任。枣庄市人民检察院的支持抗诉意见和理由与枣庄市市中区人民检察院的抗诉意见和理由相同。

原审被告人刘某某及其辩护人提出的主要辩护意见如下：检察院的抗诉无证据支持，无事实和法律根据，理由不能成立，应予驳回，一审判决结论正确，应予维持。1、关于受贿罪，认为涉案钱款的使用者是薛#峰，证人刘#昌、王#伟、薛#峰在侦查阶段的证言系非法取得，不能作为定罪证据，一审判决依法不予采信正确。证人刘#昌、王#伟当庭所作证言与客观事实相符，应予采信。2、关于滥用职权罪，认为抗诉书所称李#建的200万元贷款与购买广告立柱无关，与城市管理局的拍卖行为无因果关系；公诉机关指控的李#建因贷款200万元支付16.3万元利息和1.4万元广告制作费无证据支持;城市管理局25万元的损失与抗诉书所称17.7万元损失不能并存，不能重复计算；刘某某没有滥用职权的行为，公诉机关指控的损失和刘某某的行为不存在因果关系，抗诉书所称造成恶劣的社会影响，没有证据支持，没有法律依据。

经二审审理查明的事实和证据与原审法院判决相同。

关于抗诉机关提出的“一审判决认为刘某某犯受贿罪事实不清，证据不足，属认定事实和适用法律均有错误”的抗诉理由，经审查认为，根据在案的借条、银行取款凭证、账户明细查询等书证能够证明是薛#峰向刘#昌和王#伟借款30万元，刘#昌和王#伟给薛#峰银行卡转存30万元。证人刘#昌、王#伟在原审法庭出庭作证时翻证，当庭证言能够证明是通过刘某某借给薛#峰钱，薛#峰出具了借条，翻证理由是检察院办案人员有非法取证行为。关于王#伟、刘#昌当庭翻证所证实内容能够与在案书证、刘某某的供述和辩解相互印证。关于王#伟、刘#昌当庭提出翻证是因检察院办案人员在侦查阶段对其非法取证的理由，经查，检察机关证明取证合法的证据仅有无暴力取证的办案说明，该办案说明没有侦查人员签名，不得作为证据使用；检察机关亦不能提供证明刘#昌、王#伟在侦查阶段的证言系合法取证的同步录音录像等充分、有效证据证明对证人刘#昌、王#伟在侦查阶段取证过程的合法性，故证人刘#昌、王#伟在侦查阶段的证言不能排除有非法取证的情形，且其当庭证言能够与本案其他证据相互印证，故原审法院判决不釆纳其在侦查阶段的证言，采信其当庭所作证言是正确的，抗诉机关所提相关理由不能成立，原审被告人及其辩护人所提相关意见予以釆纳。

证人薛#峰作为本案重要证人，其证言对于案件定罪量刑有重大影响，在原审辩护人申请且原审法院已通知并强制其到庭的情况下，其没有正当理由拒绝出庭，原审法庭对其证言的真实性无法确认，且其在侦查阶段的证言与原审法庭当庭播放的录音录像不一致，故其证人证言不得作为定案的根据。原审法院判决对证人薛#峰在侦查阶段的证言不予釆纳是合法正确的，抗诉机关所提相关理由不能成立，原审被告人及其辩护人所提相关意见予以采纳。

综上，原公诉机关据以指控原审被告人刘某某犯受贿罪的证据体系中证人王#伟、刘#昌的证言出现翻证，证人薛#峰的证言不能作为定案根据，证人薛#英、高#菲的证言是传来证据，且原始证据薛#峰的证言又未被釆信，结合在案的书证、原审被告人刘某某的供述和辩解，本院认为指控原审被告人刘某某犯受贿罪的证据不能形成完整的证据链条，证据不足，指控受贿罪名不能成立。原审法院判决结论正确，抗诉机关所提相关理由不能成立，原审被告人及其辩护人所提相关辩护意见予以采纳。

关于抗诉机关提出的“一审判决认定被告人刘某某的行为造成的经济损失为26.4万元，经济损失数额尚未达到定罪标准，且未达到造成恶劣社会影响的程度，不构成滥用职权罪，属认定事实和适用法律均有错误”的抗诉理由，以及原审被告人及其辩护人提出的“刘某某没有滥用职权行为，造成的经济损失和行为之间没有因果关系”的辩护意见，经审查认为，原审被告人刘某某在担任枣庄市市中区城市管理局局长期间，根据《山东省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》、《枣庄市城市管理相对集中行政处罚权实施细则》、《山东省行政事业单位国有资产有偿使用管理暂行办法》等法律、法规之规定，城市管理局无权决定没收辖区内违法设立的广告立柱，却决定没收，并擅自决定拍卖违规没收的广告立柱，违规将广告牌的租赁期限设置为15年，属于超越职权，刘某某的行为属于滥用职权。故原审被告人刘某某及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，不予采纳。

关于原审被告人刘某某滥用职权行为造成的经济损失，经审查认为，根据枣庄市市中区城市管理局与李#建签订的《解除广告牌使用合同协议》的约定，双方解除租赁合同，枣庄市市中区城市管理局应退还李#建275万元拍卖款、13.75万元拍卖佣金及105万元利息。依照此协议，刘某某的行为给城市管理局实际造成的损失应认定为25万元9关于刘某某违规拍卖而给李#建造成的经济损失，因广告立柱产权不清，李#建竞拍成功后花费1.4万元制作的广告牌面贴上后被他人撕下，该项费用能够认定系对李#建造成的经济损失。关于指控造成16.3万元的贷款利息损失，经查，李#建所支付的广告牌使用权的款项，是从家族企业筹集，后来李#军的贷款没有证据证明直接用于购买广告牌使用权，并且枣庄市市中区城市管理局与李#建达成了解除广告牌使用合同协议，明确支付的11.25万元利息是从2011年10月31日至2014年8月31日期间的利息，现有证据不能证明该贷款利息损失与刘某某滥用职权行为之间有因果关系，不属于滥用职权行为造成的经济损失。综上，原审被告人刘某某滥用职权的行为造成的经济损失为26.4万元，经济损失数额尚未达到定罪标准。原审法院判决对原审被告人刘某某滥用职权行为所造成经济损失数额的认定合法正确，故抗诉机关所提相关理由不能成立，原审被告人及其辩护人所提相关辩护意见亦不能成立，均不予釆纳。

关于原审被告人刘某某滥用职权行为造成的社会影响，经审查认为，相关司法解释中对何谓造成恶劣社会影响没有明确具体规定，需要根据案件事实、行为、后果等因素进行综合评判和裁量。本院认为，虽然李#建数次前往市中区政府、枣庄市信访局上访，并在大众论坛上发帖，但尚未达到造成恶劣社会影响的程度。故抗诉机关所提相关理由子法无据，不予采纳，原审被告人及其辩护人所提相关辩护意见予以采纳。

综上，原审被告人刘某某滥用职权的行为造成的经济损失数额尚未达到滥用职权罪定罪标准，亦未造成恶劣社会影响，其行为不构成滥用职权罪。原审法院判决结论正确，抗诉机关所提相关理由不能成立，原审被告人及其辩护人所提相关辩护意见予以采纳。

本院认为，原公诉机关指控原审被告人刘某某犯受贿罪，证据不足，所指控受贿罪罪名不能成立。指控原审被告人刘某某犯滥用职权罪，因刘某某滥用职权行为造成的经济损失和社会影响均未达到定罪标准，所指控滥用职权罪罪名不能成立。抗诉机关所提抗诉理由与已查明的事实、证据不符，亦于法无据，故不能成立，本院不予采纳。原审被告人刘某某及其辩护人所提辩护意见中有事实根据和法律依据的部分，本院予以采纳，其余不予釆纳。原审法院判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决结果正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审   判   长      王  新

审   判   员      李  振

审   判   员      雷  娜

二〇一四年五月十三日

书   记   员      薛  娇