北京市通州区人民法院

民事判决书

(2014)通民初字第03778号

原告北京某建筑工程有限公司，住所地略。

法定代表人林某，董事长。

委托代理人蔡春雷，北京市京师律师事务所律师。

委托代理人张某，男，出生略，汉族，北京某建筑工程有限公司技术员，住所略。

被告北京某纳米科技有限公司，住所地略。

法定代表人吕某，董事长。

委托代理人吴某，女，出生略，汉族，北京某纳米科技有限公司副总经理，住所略。

委托代理人张某，北京市某律师事务所律师。

原告北京某建筑工程有限公司（以下简称甲公司）诉被告北京某纳米科技有限公司（以下简称乙纳米公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员曹越独任审判，公开开庭进行了审理。原告甲公司的委托代理人蔡春雷、张某，被告乙纳米公司的委托代理人吴某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告甲公司诉称：2012年6月14日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告（承包人）从被告（发包人）处承包倒班宿舍、库房、3#厂房等三项工程；工程地点略；工程造价为21365822.06元，最终合同价款采用可调总价合同方式确定，设计变更及洽商发生的费用按实际发生调整。合同还约定，被告应于竣工验收合格后一次付清竣工结算价款的95%,合同同时对双方其他权利义务及违约责任进行了约定。上述合同签订后，原告按合同约定积极履行了施工义务，且工程经验收合格，被告应支付工程总价款为21764476.83元。但截止起诉之日，被告仍拖欠原告工程款6304476.83元。被告的拖欠行为，给原告造成巨大的经济损失。故原告为维护自身合法权益诉至法院，请求判令：1、被告立即支付原告工程款6304476.83元；2、被告承担本案诉讼费用及鉴定费用。

被告乙纳米公司辩称：（一）关于合同：1、2012年1月5日，原告向被告再次表明希望能够承接被告“倒班宿舍、库房、3#厂房”的工程，发来邮件提出再次让利，并将整个工程报价降至人民币1700万元。原告曾为被告建设2#厂房，本着对原告的信任，被告接受了原告的请求。后考虑人工费上涨，2012年5月20日，双方在签订正式的建设工程施工合同时，合同金额定为1800万元，原告提出此1800万元为暂估价。考虑该合同补充条款第4条工程结算方式表明，工程竣工后，进行全额结算审计，以双方认可的审计结论做最终结算，并指出“在审定总价的基础上，承包方让利10%”，被告同意原告的要求。2、因原告报价低，合同无法在北京市住房和城乡建设委员会备案,所以原告建议按业内惯有的做法，拟定一份可以通过备案的合同，即原告起诉状所指工程造价为21365822.06元的合同，而双方真正履行的是2012年5月20日签订的合同金额为1800万元的合同。（二）关于合同履行：1、被告严格按合同约定的方式，“按项目贷款合同约定及时付款，工程开工两周内，一次性付清已完工程量的80%;以后按每月完成工程量的90%付款;工程竣工结算后付至总价款的95%”。至竣工结算前，被告已分6次向原告支付了共计1546万元的工程款。2、2013年11月28日四方验收会召开，开始进行竣工验收。按照2013年11月26日原告项目负责人刘志永签订的工程结算协议，被告积极与有合格资质的结算公司着手进行全面审计，三方于2014年1月3日对初审结果进行第一次约谈。结算公司初步了解情况后，原告提出要带走本不是为其准备的详细计算过程的资料，不同意现场进行细致核对。（三）其他说明：1、2014年1月7日，原告表示要起诉被告，理由是不满意被告所聘请的结算公司审减金额太高。虽然双方约定由被告聘请结算公司，此时三方尚未就初审进行论证，被告提出可由原告推荐认可的结算公司。2、2014年1月7日，原告至被告工厂骗取1800万元合同投标书4份。综上，原告起诉状所指工程造价为21365822.06元的合同是不成立的，该合同仅仅是为做备案手续而准备的合同，被告不同意原告的诉讼请求。

经审理查明：2012年6月4日，乙纳米公司向甲公司发出中标通知书，载明：根据倒班宿舍、库房、3#厂房等三项工程施工招标文件和你单位于2012年5月28日提交的投标文件，经评标委员会评审，现确定你单位为上述招标工程的中标人，中标价格为21365822.06元。

2012年6月14日，乙纳米公司（发包人）与甲公司(承包人）签订了《建设工程施工合同》（合同备案号：京通第12046号），合同约定：工程名称为倒班宿舍、库房、3#厂房等三项；工程地点位于北京市通州经济开发区东区靓丽街06号；工程内容为施工图纸所全部内容；资金来源自筹；承包范围为倒班宿舍、库房、3#厂房等三项工程涉及的地基与基础、土方、砌筑、混凝土、钢结构、屋面、防水等工程，室内、外装修工程，上下水、供暖、电气、卫生洁具、通风、照明、消防、防雷等安装工程；开工日期2012年7月14日，竣工日期2013年6月29日，合同工期总日历天数349天；合同价款金额21365822.06元，其中防护、文明施工措施费39282元。本合同第三部分专用条款中约定：本合同价款釆用可调总价合同方式确定，合同价款调整方法为设计变更及洽商发生的费用按实际发生调整，且需甲方代表或驻派工程师签字确认后予以调整；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为每月5号前按双方确定工程量的70%拨付上月进度款，竣工验收合格后一次付清竣工结算价款的95%，工程结算价款剩余的5%作为工程质量保证金，保修期内如出现质量问题，在质量保证金内扣除，若无任何质量问题，质保金将在保修期满后30天内全额返还承包人，并按银行同期存款利率支付利息。合同还对其他事项进行了约定。

合同签订后，乙纳米公司进行开工前的准备工作。2013年4月16日，甲公司按照开工通知的要求组织工人进场施工。2013年11月28日，建设单位乙纳米公司、监理单位北京大正建设监理有限公司、施工单位甲公司、设计单位中鼎纪元（北京）国际工程设计有限公司、勘察单位北京市通州区建筑勘察设计所进行四方竣工验收，工程竣工验收合格。乙纳米公司共计向甲公司支付工程款15460000元。

另查，2012年5月20日，乙纳米公司（发包人）与甲公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称3#厂房、倒班宿舍、库房；工程内容为基础、主体、装饰、水电、消防等图纸所示内容；开工日期2012年6月10日，竣工日期2013年5月6日；合同价款18000000元（暂估）；工程结算方式为1、图纸所示工程内容（含变更）待竣工后，依2001年北京市建设工程预算定额及规定费率进行结算，人工、材料价格依据施工期间北京市工程造价信息，需甲方认价的材料按甲方认价；2、调价方法：（1)工程所涉人工、材料、机械价格在施工期间北京市工程造价信息中若有高低限之规定，则都取其最低限；（2)计算方法为计价时以施工时间段所涉相应人工、材料、机械平均价计算；（3)北京市工程造价信息未涉及的材料参考市场均价计算；（4)甲方认价的材料按甲方认价；3、依以上方法结算后，在审定总价的基础上，承包方让利10%;4、结算中若有漏项及争议，按实际发生市场价参考。工程款（进度款）支付方式为按项目贷款合同约定及时付款；工程开工两月内，一次性付清已完工程量的80%;以后按每月完成工程量的90%付款；工程竣工结算后付至总价款的95%，剩佘5%为质保金，待质保期（一年）满后5日内付清。庭审中，乙纳米公司称双方实际履行的是该份未备案合同。甲公司称双方确实签订过该份合同，但该合同是在备案合同之前签订的，该合同与备案合同在施工天数、工程项目范围、工程款总额及支付方式等实质性内容均不一致，双方实际履行的是备案合同。

本案在审理过程中，经甲公司申请，北京市高级人民法院随机确定北京东方华太工程咨询有限公司对涉案工程洽商变更部分的工程内容（增、减项部分）进行造价鉴定。2014年7月29日，北京东方华太工程咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书，鉴定结论为鉴定金额1361394.05元，其中增项部分鉴定金额为1540470.82元，减项部分鉴定金额为179076.77元。

上述事实，有建设工程施工合同（备案）、中标通知书、工程变更洽商记录、工程质量竣工验收记录、建设工程施工合同（未备案）、付款记录、司法鉴定报告、发票及双方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，本案的争议焦点问题是乙纳米公司与甲公司于2012年6月14日签订的经过通州区建委备案的建设工程施工合同和双方于2012年5月20日签订的未经备案的建设工程施工合同，这两份合同中以哪份合同作为结算工程款的依据。根据本案查明的事实，乙纳米公司在其厂区内建设倒班宿舍、库房、3#厂房等工程，系企业自筹资金所建设的企业自用房屋，不属于招标投标法中规定的必须招标投标的工程。乙纳米公司从办理房屋所有权属证明等自身利益考虑，对双方后签订的建设工程施工合同在行政主管机关予以备案登记，该行为体现了双方当事人的意思自治。乙纳米公司对不属于必须进行招标的工程进行招标，并对涉及该工程的建设工程施工合同予以备案登记，其应当依照相关法律法规的规定享受权利，承担义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。该规定体现了立法本意中对于经过备案的中标合同予以保护的原则。尚在起草中的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）中对不属于必须招标工程进行招标的法律效果亦有论述，即发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款依据的，应予以支持。该意见亦体现了立法本意中对于经过备案的中标合同予以保护的原则。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中对于“黑白合同”中如何结算工程价款亦有相关规定，即法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。乙纳米公司称先签订的未备案合同系双方实际履行的合同在建设工程施工合同中最核心的约定是关于工程承包范围、工程款数额及支付方式的约定。对比两份合同可知，备案合同在工程承包范围中的约定更为明确、具体，亦是涉案工程的全部施工内容。同时，在合同履行过程中，乙纳米公司亦未按照未备案合同约定的月进度款支付相应工程款。乙纳米公司称未备案合同是实际履行的合同并无事实依据。退一步讲，在不能确定实际履行合同的情况下，应当以后订立的合同作为结算工程款的根据。综上所述，本案应当以乙纳米公司与甲公司于2012年6月14日签订的经过通州区建委备案的建设工程施工合同作为结算工程款的依据。

双方签订的备案合同中对于合同价款约定采用可调总价合同方式确定，合同价款调整方法为设计变更及洽商发生的费用按实际发生调整。本案在审理过程中，本院组织双方当事人对于涉案工程洽商变更的增、减项部分进行逐一确认，并由北京市高级人民法院随机确定的鉴定机构对洽商变更部分的工程内容进行造价鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故乙纳米公司要求对涉案工程进行整体造价鉴定的要求，没有事实及法律依据，本院不予准许。乙纳米公司关于甲公司以欺骗的方式进行招标投标的意见，因乙纳米公司对此事实未向本院举证予以证明，故对该意见本院不予采信。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。乙纳米公司与甲公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且甲公司具有相应的施工资质，故该合同应为合法有效。甲公司已按照合同约定履行涉案工程的施工义务，涉案工程经四方竣工验收合格，故乙纳米公司应当按照合同约定支付工程款，长期拖欠不妥。现甲公司要求乙纳米公司支付工程款的请求，理由正当、证据充分，本院予以支持；具体工程款数额以备案合同确定的工程款数额，结合洽商变更部分工程造价鉴定数额，并扣除质保金及已支付工程款数额予以确定；对于甲公司要求过高部分，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：

一、本判决生效之日起七日内，被告北京乙纳米科技有限公司给付原告北京甲建筑工程有限公司工程款人民币六百一十九万八千九百二十五元；

二、驳回原告北京甲建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费三万元，由原告北京甲建筑工程有限公司负担三千元（已交纳）；被告北京乙纳米科技有限公司负担二万七千元，于本判决生效之日起七日内交纳。

案件受理费二万七千九百六十六元，由原告北京甲建筑工程有限公司负担三百七十元（已交纳），被告北京乙纳米科技有限公司负担二万七千五百九十六元，于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审   判   员         曹   越

二〇一四年九月二十二日

书   记   员         赵冬雪