中华人民共和国最高人民检察院

民事抗诉书

高检民抗〔2013〕60号

哈尔滨市甲实业有限公司因与乙银行股份有限公司借款合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2009)黑商终字第44号民事判决，申诉至我院。我院将案件转给黑龙江省人民检察院办理。黑龙江省人民检察院对该案进行审查后，提请我院抗诉。本案现已审查终结。

王某与哈尔滨丙房地产开发公司（后更名为哈尔滨丁房地产开发公司，以下简称丙公司）签有内部承包合同，将丙公司开发一部承包给王某，其任开发一部的经理。1994年3月，哈尔滨市太平区人民政府住房制度改革领导小组下发文件，成立哈尔滨市太平区丙公司解困房建设指挥部（以下简称丙公司指挥部），任命原太平区副区长司某为指挥，王某为副指挥。同年7月，太平区人民政府决定将太平区育英小区交由丙公司开发。1995年8月25日，丙公司指挥部与原哈尔滨市太平桥某信用社签订借款合同，约定借款300万元，期限3个月（从1995年8月25日至11月25日），利率15.6%。双方同时签订抵押合同，约定丙公司指挥部以育英小区3号楼在建房产作价502万元作抵押。同日，原哈尔滨市太平桥某信用社与哈尔滨甲实业有限公司（以下简称甲公司）签订保证合同，约定甲公司为丙公司指挥部所借的300万借款提供连带责任保证，但该合同未约定保证期间。借款合同到期后，丙公司指挥部只偿还了1.3万元，佘款一直未付。1996年丙公司与太平区人民政府签订育英小区交接协议，约定交接前的债权债务由丙公司负责，交接后发生的费用由太平区人民政府负责。原哈尔滨市太平桥某信用社业务随后也被哈尔滨市银行股份有限公司(以下简称乙银行）接收。1997年10月，乙银行以丙公司指挥部为被告提起诉讼，后又撤诉。1999年8月，乙银行以丙公司指挥部和甲公司为共同被告再次提起诉讼，后又再次撤诉。

2001年10月，乙银行再次起诉至哈尔滨市中级人民法院，要求丙公司、甲公司和王某共同偿还贷款本息合计348万元。2002年2月20日，哈尔滨市中级人民法院作出（2001)哈经初字第581号民事判决。判后，乙银行不服，提出上诉。2003年12月18日，黑龙江省高级人民法院作出（2003)黑商终字第114号民事判决。判后，甲公司不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审。2007年12月21日黑龙江省高级人民法院作出(2007)黑监商监字第40号民事裁定，裁定再审。2007年12月24日，黑龙江省高级人民法院作出（2007)黑监商再字第10号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。

2008年12月7日，哈尔滨市中级人民法院作出（2008)哈民四重字第1号民事判决。判决认为，双方当事人之间的借款合同和保证合同合法有效。关于债务人主体问题，因育英小区在建设过程中是以丙公司和丙公司指挥部的名义取得贷款和收取费用的，丙公司和太平区人民政府就开发育英小区的交接协议约定小区前期开发建设产生的债权债务由丙公司负责清偿，现丙公司已更名为丁公司，因此丁公司应承担借款的清偿责任，王某不应承担借款合同的清偿责任。关于保证合同的诉讼时效问题，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题规定》第二十九条规定，保证合同未约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断,保证债务的诉讼时效亦中断。最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题通知》规定_；对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利，但未向保证人主张的，债权人可以自本通知发布起六个月（2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利，逾期不主张的，保证人不再承担责任。结合本案，保证合同没有约定保证期限，借款合同履行期限为1995年11月25日。乙银行于1997年10月提起诉讼，应确认主债务与保证债务的诉讼时效均已中断。综上，乙银行向甲公司主张权利，并未超过诉讼时效。关于乙银行是否放弃抵押权的问题，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证若干问题的规定》第十五条规定，债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任。乙银行在庭审过程中并未明确表示放弃抵押权，而是陈述因为签订抵押合同时没有办理抵押登记，没有办法实现抵押权，因此不能主张抵押权的诉讼请求。哈尔滨中级人民法院认为，在同一债权上既有物的担保，又有保证担保的，保证人享有先诉抗辩权。债权人不先主张抵押权，而直接主张保证债权，损害保证人的利益，且乙银行在抵押合同签订后未办理抵押登记，借款到期后未行使抵押权，三次诉讼中亦未主张抵押权，应视为实际上放弃抵押权。故对乙银行针对甲公司的诉讼请求不予支持。遂判决：丁公司给付乙银行借款本金298.7万元，利息49.31万元，驳回乙银行其他诉讼请求。

判后，乙银行不服，上诉至黑龙江省高级人民法院。

2009年11月27日，黑龙江省高级人民法院作出（2009)黑商终字第44号民事判决。该院认为，本案的关键在于如何认定抵押行为的效力以及甲公司是否应当对保证合同承担保证责任。乙银行与丙公司指挥部签订的抵押合同约定丙公司指挥部以在建的育英小区某处房产作价502万元为本案所涉300万元借款提供抵押，但太平区重点工程建设指挥部出具的证明以及太平区人民政府与丙公司签订的育英小区交接协议均记载，育英小区的开发单位系丙公司，而非丙公司指挥部。丙公司与丙公司指挥部并非同一主体，且根据物权法定原则，当时的法律并未规定允许以在建工程设定抵押。尽管2000年12月13日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》允许以在建工程设定抵押，但亦明确规定其生效要件为办理抵押物登记，否则，抵押行为不能生效。本案中，乙银行与丙公司指挥部签订的抵押合同直到二审期间仍未办理抵押物登记。所以，乙银行与丙公司指挥部虽然就在建工程签订了抵押合同，但抵押权并未有效设立。在此种情况下，乙银行无权向丙公司指挥部主张抵押权，亦不存在乙银行放弃抵押权。故甲公司应依据其与乙银行、丙公司指挥部签订的保证合同在300万元的范围内承担连带保证责任。原审法院在对抵押行为效力未予以认真审理且在法律无规定或者当事人双方有约定的情况下，即认定乙银行构成不作为的默示，放弃抵押权进而免除甲公司保证责任不当。虽然乙银行上诉要求王某承担连带责任，但其在二审庭审中亦表示要求王某承担连带责任依据不足，故对该项请求不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。乙银行的上诉主张成立，应予支持。遂判决：一、维持哈尔滨市中级人民法院〔2008〕哈民四重字第1号民事判决第一、二项；二、变更哈尔滨市中级人民法院〔2008〕哈民四重字第1号民事判决第三项为甲公司对上述债务在300万元的范围内承担连带清偿责任。

判后，甲公司不服，申诉至最高人民法院。2010年10月21日，最高人民法院作出（2010)民申字第1120号民事裁定，驳回甲公司的再审申请。

我院经审查认为，黑龙江省高级人民法院（2009)黑商终字第44号民事判决（以下简称终审判决）适用法律存在错误。理由如下：

1995年8月25日，丙公司指挥部与原哈尔滨市太平桥某信用社签订借款合同，并为此签订了抵押合同，约定丙公司指挥部以丙公司开发的育英小区某处在建房产作价502万元作抵押。同日，甲公司与原哈尔滨市太平桥某信用社为上述借款合同签订保证合同，约定由甲公司为丙公司指挥部所借的300万借款提供连带责任保证。丙公司指挥部与丙公司并非同一主体，甲公司是为丙公司指挥部提供担保而非为丙公司提供担保。太平区政府作为丙公司指挥部的上级主管单位，在与丙公司签订交接协议转移债务时并未征得保证人甲公司同意，事后亦未得到甲公司追认。根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证若干问题的规定》第十四条的规定，被保证人经债权人同意在保证责任期限内，将债务转移给他人，未经保证人同意的，保证人不再承担保证，但保证人追认的除外。据此，保证人甲公司不应当对丙公司的债务承担保证责任。终审判决在认定丙公司与丙公司指挥部并非同一民事主体的情况下，判令甲公司对丙公司的债务承担保证责任，适用法律错误。

综上所述，终审判决适用法律确有错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零八条第一款之规定，向你院提出抗诉，请依法再审。

此致

中华人民共和国最高人民法院

二〇一三年九月十六日