黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民事判决书

（2007）哈民二初字第5号

原告哈尔滨市某建筑工程公司，住所地略。

法定代表人孟某，总经理。

委托代理人张凤千，北京汉衡律师事务所律师。

委托代理人李某，该公司经营科科长。

被告：哈尔滨某房地产开发有限公司，住所地略。

法定代表人冯燕：董事长。

委托代理人卢某，黑龙江某律师事务所律师。

委托代理人江某，男，出生略，无职业，住址略。

原告哈尔滨市某建筑工程公司（以下简称甲公司）诉被告哈尔滨某房地产开发有限公司（以下简称乙公司）履行合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告甲公司委托代理人张凤千、李某，被告乙公司委托代理人卢某、江某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告甲公司诉称：2003年7月18日，甲公司与乙公司签订了建筑工程承包协议，约定甲公司承建乙公司坐落在哈尔滨市某小区的共10栋住宅,2个地下车库，建筑面积共95,267.54平方米2003年7月28日，甲公司与乙公司签订了建设工程施工合同补充协议，补充协议约定内容与建筑工程承包协议约定内容一致。协议第九条第三款约定，建设施工工程款项全部由乙方（甲公司）以购房款抵付，甲方(乙公司）不再另行支付工程款。同时甲公司与乙公司还签订了商品房买卖合同，约定：“乙方（甲公司）向甲方（乙公司）购^;买的商品房坐落于哈尔滨市某小区B区，建筑面积共40,920.17平方米，阳台按实际面积50%计算建筑面积，共471套”。“购房款的总价款为72,038,336,00元，用乙方（甲公司）所承包甲方（乙公司）的施工工程B区某栋及2个地下车库的全部施工工程款抵付购房款（施工费约67,639,953.00元）。决算时甲方（乙公司）按施工合同定价和实际施工面积核算施工工程款，以本小区内双方指定并形成书面材料的乙方（甲公司）购买的商品房（栋、单元）100% 作为抵付乙方（甲公司）施工工程的总价款，多退少补”。在双方签订的《商品房买卖合同》第二条第1款还明确约定，甲公司以全部的施工工程款抵付购房款的计算方式是：“建筑面积以实际竣工面积为计算依据，住宅按暂定均价每平方米1900元，甲方（乙公司）给乙方（甲公司）每平米让利用100元计算，即1800元；车库、公企对外销售价按实际价格每平方米让利200元计算；阁楼销售价暂定价93元，按暂定价每平方米让利100元计算。如甲方在不同时期内实际调低时，甲方可按实际均价给予补偿差额，确保对乙方的让利额度；若定价调高时，住宅多收益部分归乙方所得，商服、车库、阁楼多收益部分归甲方所得”、“乙方可在建设期内，甲方开盘销时（住宅按均价1900元）由甲方指定的哈尔滨华天房地产销策划有限公司销售。乙方（甲公司）自行销售10000平方米时必须在哈尔滨华天房地产营销策划有限公司办理销售合同手续，承担销售费用的1.3%的30%费用，销售价如超出统一价格或低于统一价格时由乙方（甲公司）自行承担，销售款可直接进入乙方（甲公司）帐户，结算时甲方（乙公司）仍按双方约定的价格计算，但在开盘前乙公司考虑双方销售会影响商品房销售价格，提出包括原约定由乙方（甲公司）自行销售的10000平方米在内的全部商品房委托销售。

合同签订后，甲公司依约履行了双方签订的建筑工程承包协议约定的全部义务。乙公司依约对双方签订的建筑工程承包协议约定的全部义务。乙公司依约对双方签订的商品房买卖合同也履行了部分义务。而后在施工过程中，建筑面积变更为106，441.32平方米，施工费用为89，999，654.49元。至此，甲公司以全部的施工工程款购买的商品房建筑面积应为51，124.17平方米。乙公司依据《商品房买卖合同》的约定，于2005年2月6日向甲公司支付了某小区商品房销售结算（让利、补偿差额、收益等）款人民币2，000，000.00元（详见交通银行进账单[回单]),乙公司还欠甲公司商品房销售结算（让利、补偿差额、收益等）款人民币15，234，319.37元。为此，甲公司多次找到乙公司要求进行结算，依合同约定支付让利及差额款，但乙公司至今不给结算，依合同约定支付让利及差额款，但乙公司至今不给结算，依合同约定支付让利及差额款，但乙公司至今不给结算。

乙公司的行为已构成违约，侵害了甲公司的合法权益。请求依法判令乙公司依合同约定向甲公司支付商品房销售结算（让利、补偿差额、收益等）款15，234，319.37元及逾期付款利息1，983，508.36元（自2004年10月1日起至起诉之日止、其佘部分另行计算，按中国人民银行同期贷款利率计算）。另，在法定的举证期间内原告甲公司增加诉讼请求3，389，569.89元。

被告乙公司答辩称，一、甲公司在《起诉状》中要求依据2003年7月18日和2003年7月28日双方签定的《建筑工程承包协议》、《建筑工程施工合同补充协议》解决双方的争议错误。这两个《协议》双方未实际履行，自然失效。而双方在某小区3--12栋的建设中真正履行的是2003年7月25日：双方签定的《建设工程施工合同，该合同于2003年9月24日，经市建委登记备案。它是双方实际履行的唯一合法有效的合同。在甲公司施工过程中，乙公司向其提供了总价值4,732,365.60元的塑钢窗、电子门和防盗门等材料。二、即使根据2003年7月18日《建筑工程承包协议》和2003年7月28日双方签定的《建筑工程施工合同补充协议》所约定的内容，甲公司在《起诉状》中主张的要求乙公司支付15,234, 319.37元的商品销售让利、补偿差额、收益分成款及相应利息的主张也是错误的。乙公司不同意用商品房抵付，只能给付货币，甲公司的此项单方主张不成立。让利是确定卖给甲公司的房屋单位价格是使用的，合同中还约定：“若乙公司在不同时期内实际调低时，可按实际均价给予补偿差额”，这一层意思是确定计划价格的原则，而不是约定甲公司购买乙公司的房屋，乙公司额外再每平方米支付100元或200元，该主张不成立。《商品房买卖合同》中有约定，约定的均价，就是平均销售价，是一栋楼的平均销售价，而实际平均销售价都超过了约定卖给甲公司的单位价格。甲公司的主张不能成立。双方在实际销售时，实际上并没有损害甲公司利益。甲公司、乙公司在《商品房买卖合同》中有阳台按实际面积50%计算建筑面积计算的表述，这是估算甲公司购买乙公司的房屋建筑面积时使用的，并没有约定每个阳台无偿送一半给甲公司，因此甲公司的这一主张不能成立。如双方按约定分成，也应扣除销售代理费，收益部分营业收益部分预留所得税三项合计283.37万元。

针对甲公司增加的诉讼请求，乙公司答辩称，一、甲公司承建的“四季芳州小区”工程决算价为89,999,654.49元双方均签字、盖章确认。甲公司承认已经收到工程款81,341752元、某小区两处房屋房款535,967元（515,967+20,000)。乙公司提供材料价值4,732,365.60元。甲公司承认在已付工程款中多承认25,045元1C卡水表款已付，乙公司只对甲公司不对其他二级施工单位，乙公司未支付此笔款项。甲公司已经实际收到工程款总计86,585,039.60元。乙公司已经支付和垫付的款项3,287,738.35元人民币，应从乙公司应付的工程款中扣除。因此，甲公司诉称乙公司尚欠工程款3,389,569.89元及滞付利息根本不存在。

甲公司为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：

一、商品房买卖合同，证明甲公司与乙公司签订的《商品房买卖合同》合法有效并已实际履行。合同约定甲公司购买商品房数量、总价款、以施工工程款抵付购房款、抵付购房款的计算方式、委托华天物业代理销售等内容。乙公司质证认为，对证据的真实性无异议，对证明向容有异议，签订合同不能代替建筑施工合同，该协议只是对乙公司给付甲公司：程款的一种担保。合同中约定乙公司应该在房屋验收合格十日内交付甲公司，但是实际并没有交付，甲公司也没有要求交付。

二、建筑工程承包协议，证明甲公司与乙公司签订的《建筑工程承包协议》合法有效并已实际履行。协议约定甲公司所承包施工工程B区3-12栋及2个地下车库，建设施工款项全部由甲公司以购房款抵付，乙公司不再另行支付工程款。双方以本合同约定的工程款计算方法进行决算。乙公司质证认为，对证据的真实性无异议。证明的问题有异议，协议约定承包项目和权利义务，没有实际履行以购房抵付工程款。

三、建设工程施工合同补充协议，证明双方签订的《建设工程施工合同补充协议》与2003年7月18日签订的《建筑工程承包协议》的内容完全一致，只是将签订的日期变更为2003年7月28日。乙公司对该证据无异议。

四、某小区B区商品房营销策划代理合同，证明：(1)、此合同是根据甲公司与乙公司签订的《商品房买卖合同》第二条第二款签订的。（2)甲公司与乙公司双方共同委托哈尔滨华天房地产营销策划有限公司代理销售。（3）此合同由乙公司与销售代理公司签订的。（4）此合同约定华天营销策划公司销售的是某小区B区3-12栋商品房及2个地下车库。乙公司质证认为，对证据的真实性没有异议，对证明事项有异议，此合同与甲公司无关，是乙公司与销售公司签订的。

五、某小区销售表（5栋1-7单元、6栋1-6.单元、7栋5-8单元、8栋1-5单元、10栋1-5单元），证明：（1)、某小区销售表（商品房住宅楼销售明细）是甲公司与乙公司结算商品房销售收益款的计算依据。（2)、某营销策划公司代理销售的商品房住宅部分合计421套，已售418套，使用面积26826.64平方米，建筑面积39971.69平方米，成交价79，359，938.00元，成交均价1985元。（3)以上销售的商品房住宅楼所有权归甲公司所有。[说明：此证据申请法院调取]。乙公司质证认为，对证据真实性没有异议，但是销售的预计数字，不能作为最终数据。

六、某小区销售表（6栋车库、7栋车库），证明：（1）、某小区销售表（商品房车库销售明细）是甲公司与乙公司结算商品房销售收益款的计算依据。（2）、某营销策划公司代理销售的商品房车库部分合计86套，已销售83套，使用面积1873.87平方米，建筑面积2717.11平方米，成交价8，023，496.00元，成交均价2953元。（3）、以上销售的商品房车库所有权归甲公司所有。（此证据申请法院调取）。乙公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但是销售的预计数字，不能作为最终数据。

七、某小区商服楼销售表，证明：（1）、某小区商服楼销售表（商服楼销售明细）是甲公司与乙公司结算商品房销售收益款的计算依据。（2）、华天销售策划公司代理销售的商品房商服楼合计6套，使用面积472.63平方米，成交均价5638.85元。（3）、以上销售的商品房商服楼的所有权归甲公司所有。（此证据申请法院调取）。乙公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但是销售的预计数字，不能作为最终数据。

八、关于某小区商品房销售款结算说明：某小区B区3-12栋商品房销售收益款结算总额为17,234,319.31元，乙公司已向甲公司结算并支付收益款200万元，其佘收益款合计15,234, 319. 37元没结算。乙公司质证认为，对证据的真实性有异议，因为这份证据是甲公司自己计算的，是否成立有待法庭确认，不能作为证据使用。

九、某小区工程结算书，证明甲公司承包的某小区B区3-12栋商品房及2个地下车库建设工程全部施工完毕，并已交付乙公司使用。甲公司与乙公司双方确认工程总造价为89,999,654.49元。甲公司以全部施工工程款购买的商：品房建筑面积应为51，124.17平方米m²。乙公司质证认为，对证据的真实性没异议，但只能证明双方进行决算了，不能证明其他问题，没有写明抵房的事情。

十、交通银行进帐单（转帐支票），证明乙公司于2005 年2月6日向甲公司支付某小区商品房销售收益分成款200万元转帐支票，并于2005年2月7日通过交通银行存入甲公司帐户。乙公司质证认为，对证据的真实性没有异议,但该款系支付的工程款，不是收益款。

十一、黑龙江省单位往来资金结算票据，证明甲公司于2005年22月6日收到乙公司支付的某小区商品房销售收益分成款转帐支票后给乙公司出具的收据。乙公司质证认为，对证据的真实性有异议_；这是甲公司单方开具的，乙公司没有。

十二、企业法人营业执照，证明甲公司是经哈尔滨市工商行政管理局登记注册的法人单位，具有房屋建筑工程施工总承包（贰级）的资格。乙公司对该证据无异议。

十三、企业法人营业执照，证明乙公司是经哈尔滨市工商行政管理局动力分局登记注册的法人单位，具有房地产开发(叁级）资格。乙公司对该证据无异议。

十四、收条及单位工程竣工验收报告，证明甲公司将某小区B区3-12号楼的竣工验收报告和单位工程报告交给乙公司。说明该小区工程质量符合国家工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，工程质量合格，具备竣工验收条件。乙公司质证认为，对证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，该证据只能证明甲公司要求验收，工程是否合格不能仅凭此证据证明。

十五、乙公司支付甲公司商品房销售款明细表，证明：甲公司收到乙公司支付某小区B区3-12号楼商品房销售款81341,752.00元转帐支票，甲公司存入银行帐户；同时甲公司给乙公司出具了收款凭证。乙公司质证认为，对证据的真实性无异议，但是只能证明付的是工程款，对付款数额有异议，我们支付了8514万元，差了300多万。另外此证据不能证明该款是售房款。

十六、哈尔滨市建设工程文明工地证书及结构优质奖证书，证明甲公司施工建设的某小区B区3-8号楼、11、12号楼竣工验收后荣获2004年度哈尔滨市建设工程文明工地光荣称号；9、10号楼荣获2004年度市结构优质奖。说明工程质量合格，符合国家验收标准。乙公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但不能证明工程质量是优良的。

十七、商品房预售许可证、商品房销售许可证，证明某小区B区3—12号楼于2003年12月30日取得商品房销售许可证；2006年5月12日取得商品房销售许可证。证明双方签订《商品房买卖合同》合法有效。乙公司对该证据无异议。

十八、建设用地规划许可证，证明某小区B区3-12号楼于2002年1月21日取得建设用地规划许可证。乙公司对该证据无异议。

十九、建筑工程施工许可证，证明某小区B区3-12号楼共10栋楼的建筑工程施工许可证是2006年4月14日取得的，在此之前的小区施工建设期间，乙公司没有拿到建筑工程施工许可证，是该工程迟延竣工的原因之一。乙公司质证认为，对证据的真实性无异议，对证明事项有异议，乙公司有临时施工许可证。不影响工程正常施工。

二十、建设工程规划验收合格证，证明某小区B区3-12号楼于2006年4月21日取得建设工程规划验收合格证。乙公司对该证据无异议。

二十一、哈尔滨市建设工程提前开工审批单，证明2003年8月25日，某小区B区3-12号楼取得哈尔滨市建设工程提前开工审批单，乙公司没有在限定提前开工工程形象或时间内依法取得《建设工程施工许可证》，工程施工手续不健全。乙公司质证认为，对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，因为国家土地冻结，政府同意提前开工。拿这个审批单就可以施工。

二十二、甲公司对某小区建设工程投入资金情况汇总及原始凭证。证明甲公司自2003年7月28日至2003 年12月22日，共向某小区建设工種投入各项资金共计23,335,417元。同时也证明甲公司履行了商品房买卖合同及补充协议约定的义务。乙公司质证认为，该票据大量为2004年票据，与甲公司主张不能吻合，无任何证据证明费用发生在2003年，故对该证据的真实性有异议。被告提供大量支付工程款的证据，甲公司对此认可，故其主张被告没有任何前期投入是错误的。

二十三、收条及某小区项目进度请款程序。证明乙公司收到原告提交的某小区3-12号楼项目进度请款程序，乙公司未按形象进度拨款，原告请求拨付的款项为商品房销售款。乙公司质证认为，对该证据的真实性有异议其记载内容不属实。在其中的部分请款中有监理的签字，无需支付百分之百。请求的五百万被告已全部付清，有付款凭证为证。被告拨付的系工程款，并非商品房销售款。

二十四、某小区项目签约仪式照片。证明某小区系双方合作开发建设的，双方系项目合作关系。乙公司质证认为，对证据的真实性无异议。但这些照片不能证明甲公司的主张，无论哪份合同都未记载双方系项目合作关系。双方就是承发包关系。

二十五、哈尔滨市商品房买卖合同书。证明乙公司对8栋-8号商服楼售价按786, 049元计算与实际不符，该合同约定此房的售价为515, 967元。乙公司质证认为，对真实性无异议，对证明的问题有异议。房子是商品，没有固定的价格。用合同衡量房屋的价值不准确，没有任何意义。

乙公司为证明其抗辩主张成立，提交如下证据：

第一组证据：

1、2003年7月18日《建筑工程承包协议》，证明双方协议约定甲公司承包的工程项目和权利义务。

2、《商品房买卖合同》，证明不能预见建筑施工中所发生的费用，是一种担保。

3、2003年7月25日《建设工程施工合同》证明此合同约定了竣工日期、决算价格710元每方米。约定支付工程款结算方式。

4、2003年7月28日《建筑工程施工合同补充协议》证明此协议是对前面几份合同的补充。

甲公司质证认为，对证据1无异议。对证据2真实性没有异议，对证明事项有异议，该合同不是一个担保，不能够证明该合同具有担保性质。对证据3真实性没有异议，对证明问题有异议，合同约定是710元每平方米，但是最后是按照实际发生计算工程造价。对证据4无异议。

第二组证据：工程结算书，证明工程街算总价为89，999,654.49元。甲公司对该证据无异议。

第三组证据：支付工程款票据，证明支付工程款总额85,140,412.35元。甲公司质证认为，对证据的真实性无异议，对最后数额有异议，这些票据不能得出这个数额。目录第29项的票据200万是乙公司给甲公司收益款，而不是工程款。第39、40项是统筹费是建设单位代施工单位支付，但是建设单位应该出具票据，双方没有对此进行结算。第41、42项意外伤害保险是建设单位支付给保险公司的，不能算作工程款。第43项电费1698. 50元应该建设单位支付，不能作为工程款。第44、45、46项污水处理费、临时用水和水费都是建设单位交纳的，不是工程款。对第47项8栋18号商服的数额无异议。

第四组证据：乙公司与华天公司签订的商品房销售代理合同和营销策划代理合同，证明这些房屋由乙公司委托代理销售，与甲公司无关。甲公司质证认为，委托销售合同与本案无关，对营销策划代理合同无异议，证明问题有异议，虽然形式上是乙公司签订的，但是实际上是双方共同委托某公司进行销售。

第五组证据：施工工程项目进度请款审批表，证明施工当中甲公司根据工程进度要进度款，乙公司也支付了进度款。甲公司质证认为，对证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，这笔款实际是商品房销售款，只是以工程款的形式支付的，是双方以商品房买卖合同和建筑施工合同约定的以工程款抵付商品房款的一种付款方式，并没有改变合同约定的付款内容。

第六组证据：单位资金往来结算票据。证明截止2004年8月，被告以自己的资金向甲公司支付500多万的工程款，支付工程款的资金不完全来自商品房销售款。甲公司质证认为，对证据的真实性无异议。该证据名称是市建七公司商品房销售时段汇总表，不能证明乙公司所说的自筹资金，实际上是商品房的销售款，销售的房屋都是甲公司的商品房，此款不能算作是乙公司的资金。

第七组证据：申请法院调取的2005年2月7日被告支付200万元工程款的票据，证明付款用途为工程款。甲公司质证认为，对该证据的真实性无异议。此200万元实际支付的系商品房销售收益款。甲公司收到200万元之后给乙公司出具收据，按照合同约定，以工程款名义出具，乙公司提供的商品房销售发票。此票据不是1程款，而是商品房销售收益分成款收据。

通过对上述证据的审查与分析，本院对双方当事人经质证均无异议的证据予以认定。

本院根据双方当事人的陈述和相关证据确认如下事实：

2003年7月18日，甲公司与乙公司签订了建筑工程承包协议。约定甲公司承建乙公司坐落在哈尔滨市某小区B区3-12栋，共10栋住宅，2个地下车库，建筑面积共95,267.54平方米。同日双方签订《商品房买卖合同》约定：“乙方（甲公司）向甲方（乙公司）购买的商品房坐落于哈尔滨市动力区征仪路、启智路、学府四遒街东南角的某小区B区，建筑面积共40,920.17平方米，阳台按实际面积50%计算建筑面积，共471套”、“购房款的总价款为72,038,336.00元，用乙方(甲公司）所承包甲方（乙公司）的施工工程B区3-12栋及2个地下车库的全部施工工程款抵付购房款(施工费约67,639,953,00元。决算时甲方（乙公司）按施工合同定价和实际施工面积核算施工工程款，以本小区内双方指定并形成书面材料的乙方（甲公司）购买的商品房（栋、单元）100%作为抵付乙方（甲公司）施工工程的总价款，多退少补”、“住宅按暂定均价每平方米1900元，甲方（乙公司）给乙方（甲公司）每平米让利用100元计算，即1800元；车库、公企对外销售价按实际价格每平方米让利200元计算；阁楼销售价暂定价900元，按暂定价每平方米让利100 元计算。如甲方在不同时期内实际调低时，甲方可按实际均价给予补偿差额，确保对乙方的让利额度；若定价调高时，住宅多收益部分归乙方所得，商服、车库、阁楼多收益部分归甲方所得”、“乙方可在建设期内，甲方开盘销售时（住宅按均价1900元）由甲方指定的哈尔滨华天房地产营销策划有限公司销售。乙方（甲公司）自行销售10000平方米时必须在哈尔滨华天房地产营销策划有限公司办理销售合同手续，承担销售费用的1.3%的30%费用，销售价如超出统一价格或低于统一价格时由乙方（甲公司）自行承担，销售款可直接进入乙方（甲公司）帐户，结算时甲方（乙公司）仍按双方约定的价格计算。甲、乙双方共同委托哈尔滨华天房地产营销策划有限公司代理销售，由甲方与销售代理公司签订代理合同，按双方确定的商品房面积，销售服务费率以甲方与销售代理公司签订的代理合同服务费率1.3%为准”。2003年7月25日，双方签订《建设工程施工合同》，对双方在工程建设中的权利义务进行了约定，报市建委登记备案。同时该合同约定：合同中的未尽事宜按双方签订的补充协议的内容执行，具有同等法律效力”。2003年7月28日，甲公司与乙公司签订了《建设工程施工合同补充协议》。约定内容与《建筑工程承包协议》及《商品房买卖合同》约定内容一致。协议第九条第3款约定：“乙方所承包的施工工程B区3-12栋及2个地下车库，建设施工工程款项全部由乙方以购房款抵付，甲方不再另行支付工程款。甲公司以其为乙公司承建的某小区B 区3-12栋，共10栋住宅，2个地下车库的工程款抵付购房款”。开盘前双方达成协议，原约定由乙方（甲公司）自行销售的10000平方米在内的全部商品房委托销售。甲公司于2003年7月30日开始施工，依约履行了双方签订的建筑工程承包协议约定的全部义务，并于2004年9月22日全部竣工。乙公司于2001年12月6日陆续向甲公司拨付款项。在施工过程中，实际建筑面积变更为106441.32平方米₇抵付工程款部分房屋面积变更为42586.22平方米（住宅41038.48平方米、公企用房919.88平方米、车库627.86平方米）经结算施工费用为89, 999,654. 49元，整个工程销售额为190, 000,000 元，抵付工程款部分房屋销售额为86, 538,077元。现乙公司已就争议房屋的销售，向税务机关缴纳了营业税及所得税。乙公司现已支付甲公司工程款81, 341，752元，并提供材料款4，1732,365,60元。甲公司自认8-18号商服楼系其自己出售，并且甲公司认可8-18号商服楼系其出售，同意将售房款及另一套房屋售房优惠款20，000元一并在工程款中扣出，乙公司对此亦予以认可。2005年2月6日乙公司向甲公司支付了人民币2，000，000.00元。现甲公司诉至本院，请求依法判令乙公司依合同约定向甲公司支付商品房销售结算（让利、补偿差额、收益等）款15,234,319.37元及逾期付款利息1,983,508.36元（自2004年10月1日起至起诉之日止，其佘部分另行计算至给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。另，在法定的举证期间内甲公司增加诉讼请求，请求乙公司给付余欠房屋销售款3,389,569.89元并支付利息。乙公司在举证期间内就甲公司的本诉，向本院提出反诉。后又向本院申请撤回反诉请求。

另查明，现住宅用房销售价高于1900元/平方米的收益数额为6,268,369元，低于1800元/平方米的损失额为1，377,529元。两项综合计算，收益款的数额为4,890,840元。阳台实际面积为3833.18平方米。

某公主张因诉争工程的房屋尚未销售完毕，故所得税未向税务机关缴纳完毕，税务机关亦未就其缴纳的所得税进行汇算。

本院认为，关于合同效力的确认问题。甲公司与乙公司签订的《建筑工程承包协议》、《商品房买卖合同》、《建设工程施工昤同》、《建设工程施工合同补充协议》均系双方事人的真实意思表示未违反国家法律、行政法规的强制性规定，故以上合同均有效。乙公司虽主张双方仅履行了《建设工程施工合同》，其佘合同自然失效。但综合本案事实，《建筑工程承包协议》与《建设工程施工合同》并无实质内容上的冲突与抵触。另在《建设工程施工合词》中双方约定未尽事宜依据《建设工程施工合同补束协议》履行，而该合同与《建筑工程承包协议》、《商品房买卖合同》约定一致。乙公司并未按照备案的《建设工程施工合同》约定的付款期限和比例按期付款，即“开工前七天甲方支付合同价25%工程预付款”而是由甲公司垫付了施工前和施工前期的全部款项。直到双方共同委托代理公司销售房屋后，乙公司陆续以售房款陆续向甲公司支付款项，并且甲公司、乙公司均认可8-18号商服楼系甲公司出售。据此可以认定，双方在履行《建设工程施工合同》过程中，对工程款的给付方式进行了变更，完全按照《建设工程施工合同补充协议》履行。

关于工程款的结算问题。工程竣工后经双方决算，工程总峰价为89，999，654，49元。诉讼中双方均认可乙公司已用售款给付81，341，752元，并提供材料款4,732,365.60元。七公司自认其自己出售的8-18号商服楼价值为786,049元，应予扣除。另一套房屋甲公司优惠购房人20,000元，应在程款中扣除。乙公司主张其2005年2月6日支付给甲公司的工程款200万元，甲公司对收到200万元无异议，但张该款为超过标准的收益款，因双方工程款并未结算完毕，该款应认定为给付的工程款。乙公司主张代甲公司垫付费352，820元，并提供票据证实其已实际藝付劳保统费，故该款应予扣除。乙公司应将缴纳劳保统筹费的票据付甲公司。关于电费1698元，甲公司予以认可，亦应扣除。因乙公司未及时办理施工许可证，致使甲公司被根关主管部门罚款10,000元，该款应给付甲公司。关于供水配套费按照相关文件应由开发建设单位支付，故不应在工程款中扣除。施工意外保险费，按照相关文件应由施工单位办理，由建设单位在办理施工许可证或者开工报告时一次性支付，并记入工程成本。现双方在决算中未将此记入工程成本，故不应在工程款中予以扣除。关于水费510,702元，乙公司虽主张应在工程款中扣除，但其未提供证据证明系甲公司施工过程中发生，具体未列入工程决算，故对其此项主张，本院不予支持。综上，乙公司应支付甲公司佘欠工程款774,969.89元，并支付逾期付款利息（自2004年10月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

关于合同约定的让利、收益分配问题。根据合同约定，乙公司给付甲公司住宅建筑面积按约定标准每平方米让利100元、公企、车库建筑面积按约定标准每平方米让利200元、阁楼建筑面积按约定标准每平方米让利100元，阳台按实际面积50%计算建筑面积。即住宅4,103,848元（41038.48平方米x100元/平方米）、公企用房183,976元（919.88平方米x200元/平方米）、车库125,572元（627.86平方米x200元/平方米）、按照阳台50%面积给付甲公司销售款，即3,449,862元（3833,18平方米+ 2x1800元/平方米）。乙公司与甲公司签订《商品房买卖合同》中，约定共同委托哈尔滨华天房地产营销策划有限公司代理销售，由乙公司与销售代理公司签订代理合同，住宅房屋超过标准的收益归甲公司，乙公司享有商服、车库、阁楼超过标准的收益，乙公司在不同时期内实际调低房价时，可按实际均价给予补偿差额。现住宅用房销售价高于1900元/平方米的收益数额为6,268,369元，低于1800元/平方米的损失额为1，377,529元。两项综合计算，收益款的数额为4, 890,840元。因上述权利义务的约定，系乙公司对甲公司垫资行为应履行的义务，并且指向了具体的房屋坐落，并非对给付工程款方式的笼统保证，与《建设工程施工合同》并无内容上的抵触与冲突，故上述约定合法有效。乙公司应按照上述约定，给付以上销售结算款（让利、补偿差额、收益等）即12,754,098元，并支付逾期付款利息（自2004年10月1日起至给付之日止，按中国人昆银行同期贷款利率计算)。

关于销售代理费及税费问题。因双方签订的合同中约定房屋销售代理费率为1.3%,甲公司应承担抵顶工程款房屋1.3%的销售代理费，即应在乙公司给付甲公司款项中扣除1,124,995元销售代理费（抵付工程款房屋销售额86,538,077元xl.3%)。关于住宅用房收益部分的营业税，虽然乙公司系房屋开发建设的主体，根据税法的相关规定，其应为营业税的纳税义务主体，但本案中甲公司与乙公司约定甲公司除作为施工单位取得工程款的同时，还享有住宅房销售价高于1900元/平方米的收益部分及让利，故应将乙公司就该部分款项所缴纳的营业税予以扣除。具体数额为720,606.54元[(4,890,840元+4,103,848元+18,3976元+15，572元+3449,862）X5.65%]。关于收益部分预留所得税冋题，甲公司与乙公司约定了对房屋销售利润的分配比例，对其应获得的利润部分所得税的税款应在利润中予以扣除。因乙公司尚未全部缴纳诉争工程的预留所得税，税务机关亦未为其出具汇算，故其可在实际缴纳所得税完毕后，就甲公司应承担的数额，另行向甲公司主张权力。

乙公司在举证期间内向本院提出反诉，后又向本院申请撤回反诉请求。经审查乙公司的撤诉请求符合法律规定，应准予。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条第一款、第一百一十一条和《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：

一、哈尔滨某房地产开发有限公司于判决生效后三十日内一次性给付哈尔滨市某建筑工程公司工程款774，969.89元并支付逾期利息（自2004年10月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；

二、哈尔滨某房地产开发有限公司于判决生效后三十日内一次性给付哈尔滨市某建筑工程公司抵工程款的商品房销售结算（让利、补偿差额、收益等）款12，754，098元，扣除抵付工程款的42,586.22平方米房屋的销售代理费1，124,995元、哈尔滨市某建筑工程公司应得利润部分的营业税720，606.54元，实际应给付10,908,496元，并支付逾期利息（自2004年10月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）

案件受理费11，3046.99元，由哈尔滨某房地产开发有限公司负担。诉讼保全费5,000元，由哈尔滨某房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。

审   判   长    邓   杰

代理审判员   王晓东

代理审判员   刘松涛

二〇一〇年九月十五日

书   记   员   马立娜