北京市朝阳区人民法院

民事判决书

(2010)朝民初字第26637号

原告（反诉被告）上海某有限公司，住所地略。

法定代表人张某，该公司董事长。

委托代理人康铧，北京市中伦律师事务所律师。

委托代理人马会军，北京市中伦律师事务所律师。

被告（反诉原告）贵州某有限公司，住所地略。

法定代表人陈某某，该公司总经理。

委托代理人刘亚新，北京市力盾律师事务所律师。

委托代理人彭彦斌，北京市力盾律师事务所律师。

上海某有限公司（简称上海某有限公司）与贵州某有限公司（简称贵州某有限公司）特许经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海某有限公司的委托代理人康铧、马会军，贵州某有限公司的委托代理人刘亚新、彭彦斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上海某有限公司起诉称：“#”及“##”注册商标由北京某餐饮公司于2002年3月7日经核准取得。2007年3月12日，北京某餐饮公司与我公司签署《“#”商标经营资源及商业秘密许可使用协议》，授权我公司以特许经营方式许可他人使用“#”品牌及经营管理模式从事中餐经营。2008年6月6日，我公司与贵州某有限公司签署了《#特许经营合同（贵阳店)》（简称《#特许合同》)。合同签订前，我公司将加盟店开业预算、提供服务的内容及方式、特许经营费用以及合同其他主要内容对贵州某有限公司进行了披露；合同签订后，我公司亦积极履行了合同约定的义务。根据合同约定，贵州某有限公司应在经过我公司验收、取得我公司颁发的《特许经营授权书》后方可开业经营；并遵循我公司的财务管理制度,安装某点菜软件系统（简称某点菜软件系统)，按时申报财务报表和完税凭证，并按月支付使用费和市场均摊费。但是，贵州某有限公司在没有取得我公司许可的情况下擅自于2009年9月1日使用“#”商标及标识在贵阳市开业经营。并且，贵州某有限公司没有使用某点菜软件系统及向我公司申报财务报表和完税凭证，也没有按月支付保底使用费和市场均摊费。为此，我公司曾于2010年1月20日向贵州某有限公司发出律师函，要求其纠正上述违约行为，但其拒绝纠正。因贵州某有限公司在三十日内未予纠正，我公司依约有权解除合同，故我公司于2010年5月14日向贵州某有限公司发出了解除合同的通知。但此后，贵州某有限公司仍在继续使用“#”商标及标识经营餐厅。故我公司诉至法院，请求判令如下：1、解除双方于2008年6月6日所签署的《#特许合同》及附属合同；2、贵州某有限公司停止使用“#”商标、标识并返还全部“#”特许经营资料；3、贵州某有限公司支付2009年9月1日至2010年12月31日期间的保底使用费80万元；4、贵州某有限公司支付违约金100万元。

贵州某有限公司答辩称：首先，上海某有限公司所述与事实不符，其仅强调自身合同权利，忽略其合同义务，只陈述我公司义务，而无视我公司权利。其次，上海某有限公司与我公司签署的涉案特许经营合同违反了《商业特许经营管理条例》的相关规定，其未尽到法律规定的信息披露义务。第三，我公司没有安装某点菜软件系统是由于该软件的报价远远高于市场同等水平，我公司未予安装有合同依据和法律依据。因此，我公司不同意上海某有限公司的诉讼请求。同时，上海某有限公司本身存在先行违约行为。上海某有限公司的违约行为具体表现为：没有按照合同约定向我公司颁发《特许经营授权书》，没有提供代表“#”特许经营体系的经营管理手册、各项管理制度、营销方式以及经营诀窍和菜品，也没有履行协助招聘和提供必要培训的义务。上海某有限公司的上述违约行为给我公司造成了巨额损失，故我公司据此提起反诉，请求判令如下：1、确认上海某有限公司构成违约，解除双方所签署的《#特许合同》及附属合同；2、判令上海某有限公司返还加盟费200万元，并按照同期银行个人贷率支付2008年6月10日至实际支付之日的利息；3、判令上海某有限公司返还签约保证金50万元，并按照同期银行个人贷款利率支付2008年3月15日至实际支付之日的利息；4、判令上海某有限公司赔偿我公司经济损失1257.835万元，具体包括：设计费万元，装修、装饰费711.98万元，购置开业必需品支出237.855万元，租赁费200万元，广告费28万元。

上海某有限公司针对贵州某有限公司的反诉答辩称：贵州某有限公司的反诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。理由如下：1、涉案合同是双方进行充分协商后自愿签署的，并不是格式合同，且贵州某有限公司在合同签署后没有提出过异议。2、双方签署的合同为特许经营合同，我公司已经在合同签订之前，向贵州某有限公司提供了信息披露手册，履行了信息披露手册，履行了信息披露义务。3、合同签订后，我公司按照合同约定向贵州某有限公司提供了经营管理手册以及菜谱和经营方法；为保证贵州某有限公司正常开业，我公司还对其员工进行了培训。总之，我公司严格履行了各项合同义务，不存在违约行为。4、贵州某有限公司反诉主张的经济损失并未实际发生。即便上述费用确实支出，也属于经营餐厅所必须发生的正常经营成本，其无权要求赔偿。综上，我公司不同意贵州某有限公司的反诉请求。

经审理查明：2002年3月7日，北京某餐饮公司经核准注册了汉字“#”及英文“##”组合商标（简称#商标)，核定使用的服务项目为第42类住所、咖啡馆、酒吧、餐厅等，有效期限至2012年3月6日。2007年3月12日，北京某餐饮公司与上海某有限公司就#商标及经营模式的授权使用签订《“#”商标、经营资源及商业秘密许可使用协议》，授权上海某有限公司在中国境内以独占许可的方式使用“#”中餐品牌相关商标、经营资源及商业秘密，并授权#公司以特许经营模式将上述商标、经营资源及商业秘密再许可第三方使用，授权期限为签约之日起15年。

上海某有限公司于2008年9月28日进行了商业特许经营信息备案，备案信息显示该公司第一家加盟店的时何为2007年4月16日。

2008 年3月15日，为加盟上海某有限公司特许经营体系，贵州某有限公司与上海某有限公司签订《加盟意向书》。贵州某有限公司为此向上海某有限公司交付签约保证金50万元。此前，贵州某有限公司法定代表人陈山海于同年3月11日签署了一份由上海某有限公司出具的《信息披露手册》。该手册包括上海某有限公司简介、“#”品牌及“#”特许经营体系等内容。

同年6月6日，上海某有限公司（甲方）与贵州某有限公司（乙方）就贵州某有限公司加盟“#”特许经营体系正式签订《#特许合同》。该合同主要内容如下：

第一章、总则。1.宗旨。甲乙双方签署本合同旨在使乙方获得在本合同约定场所以“#”品牌及经营管理模式进行中餐经营的权利，同时乙方负有维护“#”品牌并向甲方支付本合同约定的各项特许经营费用的义务。甲乙双方应共同努力，实现特许经营的效益。2.特许经营项目。甲方许可乙方实施的特许经营项目为：在本合同约定场所内使用“#”品牌，并按照甲方商务餐厅的经营管理模式、市场定位、经营内容等经营中餐餐厅，向消费者提供餐饮服务。

第二章、特许经营权。5.特许经营权的内容。在本合同有效期限内，甲方许可乙方在其单—加盟店内按照如下内容进行特许经营：5.1、使用甲方统一的“#”品牌形象，包括注册商标、标识、户外广告标牌设计及菜单等餐厅用品；5.2、使用甲方“#”餐厅特许经营体系的《经营管理/服务手册》及各项管理制度、营销方式等；5.3、经营诀窍，包括甲方具有特色的菜式、饮品等食物的制作方法等；5.4、

甲方允许乙方以直接特许的方式使用上条中约定的特许经营内容，经营加盟店。6.特许经营区域。甲方许可乙方在本合同约定的单一加盟店内（贵阳市）使用第5条约定的特许经营内容。未经甲方书面许可并另行签订特许经营合同，乙方不得在加盟店外使用特许经营权。

第三章、特许经营合同期限。特许经营期限为五年，自加盟店正式开业之日起计算。

第四章、加盟店。10.加盟店开业前的准备。包括选址、房屋租赁、装修、经营物品配备及装修投资预算。为保证加盟店风格的一致性，甲方将向乙方提供《加盟店装修设计师名单》。乙方须从中选定设计师，按照“#”品牌的整体形象规划，完成对加盟店的装修设计；乙方应按照甲方对装修公司资质的要求，自行选定装修公司报甲方审核同意后，按照设计师的设计方案、并使用设计师指定的进口装修材料完成加盟店的装修；乙方应以自己名义与设计师及装修公司签订设计、装修合同，独立承担设计、装修所需的全部费用；为保证“#”餐厅品牌形象的一致性、标准化，乙方应按照甲方提供的《经营物品配备清单》，在市场同等条件下，向甲方推荐的供应商采购加盟店经营所需家具、餐具、厨房设备设施等物品；甲方按照经双方确认的加盟店装修设计方案向乙方提供加盟店装修投资预算，乙方应保证按照每平米不低于2000元人民币（不包括家私、餐具和厨具）的预算进行加盟店的装修投入，不得擅自缩减预算，以确保加盟店的装修效果。11.加盟店的开业和维护。本合同生效且乙方按照合同约定向甲方足额支付了特许经营加盟费后，甲方可应乙方要求对加盟店开业前的各项准备工作进行检查及验收；加盟店未完全符合条件的，甲方有权要求乙方予以改进，并可就具体情况给予指导和帮助，加盟店验收符合条件的，甲方工作人员应当签署《加盟店验收合格报告》，甲方在收到此报告后五日内向乙方颁发《特许经营授权书》，取得该授权书后，加盟店方可正式开业（包括试营业)；乙方应保证加盟店于2008年12月30日前正式开业（包括试营业)。

第五章、特许经营体系的管理。12.商标与品牌的使用。本合同生效且乙方足额支付加盟费后30日内，乙方应当与甲方签署《商标许可使用协议》，甲方许可乙方以普通许可的方式使用“#”商标，作为加盟店的招牌，用于“#”餐厅的经营。13.经营管理、服务。甲方应于乙方支付加盟费后七日内，向乙方提供“#”餐厅《特许经营管理/服务标准手册》，乙方应按照经营管理手册中规定的“#”餐厅经营细则、操作规程、人员聘用、财务管理等相关规定经营加盟店，乙方应保证特许经营期内加盟店的正常运营，不得擅自停业、歇业。14.财务管理。乙方应当配备相应硬件设施，使用甲方指定的某点菜软件系统，并按照《特许经营管理/服务标准手册》的规定，每天如实将经营数据上传，以便于甲方的财务及菜品分析统计，并于该系统升级时，自付费用完成系统的升级。乙方应于每月15日前向甲方报送加盟店上个月的财务会计报表以及税务局出具的完税凭证；乙方应于每个营业年度结束之日起3个月内向甲方报送加盟店年底财务会计报告以及税务局出具的完税凭证。15.人员招聘、培训及管理。15.1、协助招聘。本合同履行期间，甲方应乙方要求，协助乙方招聘加盟店驻店总经理、川菜厨师长、粤菜厨师长、川菜厨师、粤菜厨师和收银员等重要工作岗位的人员，上述人员由乙方聘任，其劳动关系归属于乙方。15.3、培训。15.3.1初次培训。为使乙方能够掌握“#”餐厅经营管理的经营模式及菜品等食物制作方法，并保证“#”品牌的一致性、统一性，甲方应对加盟店工作人员进行初次培训，参加培训的人员、培训方式、培训项目、课程、培训期等详见《培训手册》。初次培训的时间、地点由甲方按照具体情况予以安排；乙方应当按照甲方的安排组织有关人员参加初次培训。加盟店工作人员经培训考核合格，甲方发给相关证书后，持证上岗。15.3.2后续培训。合同履行过程中，为不断提高加盟店的经营管理水平，甲方应定期或不定期的向加盟店进行后续培训；甲方也可应乙方的要求为乙方的具体人员提供现场培训及指导。15.3.3培训的费用。初次培训及由甲方组织的后续培训，费用由甲方承担，乙方自行承担参加培训人员的差旅及食宿费。17.菜品管理及价格。甲方将以培训加盟店厨师及提供《菜谱》的方式向乙方提供“#”餐厅特许经营体系经营的菜品（含自制饮品)。

第六章、特许经营费用。23.特许经营费用项目。乙方应向甲方支付如下特许经营费用:加盟费人民币200万元，于本合同签订之日起15日内支付，不论本合同期满终止还是提前解除，该费用均不返还乙方，本合同另有规定的除外；保底使用费按月支付，每月人民币五万元，乙方应于次月3日前向甲方支付上月保底使用费（不论加盟店的经营效益如何，乙方均应支付)；经营性使靡按照乙方加盟店將营总收入6%计算，每月结算一次，如结算期内乙方的经营性使用费高于同期保底使用费的，乙方需向甲方支付超出部分，于次月3日前向甲方支付上月超出部分金额，如结算期内的经营性使用费低于同期保底使用费时，乙方无需另行支付经营性使用费；市场均摊费按照乙方月经营总收入（扣除营业税后）的1%计算，乙方应于次月3日前向甲方支付上月市场均摊费。24.履约保证金。合同签订之日起15日内，乙方向甲方支付履约保证金，金额为人民币50万元；如乙方不存在违约行为，甲方应于合同终止之日起15日内，将履约保证金无息返还给乙方。

第九章、违约与合同的终止、解除。32.违约责任。甲乙双方均应认真全面的履行本合同约定的各项义务，任何一方不履行或不按约定履行合同义务的行为均构成违约，违约方应承担由此给守约方造成的全部经济损失，包括直接经济损失和间接经济损失。33.合同的终止与解除。33.3、合同履行过程中，如乙方迟延30日仍未向甲方支付各项特许经营费用、乙方加盟店未经甲方开业验收而擅自开业或加盟店于2008年12月30日前仍未能开业或存在其他严重违反合同的行为，甲方有权以书面形式通知乙方解除本合同，合同自甲方发出书面解除知之日起解除。33.4、乙方妥善履行本合同各项义务的前提下，甲方考按照合同约定提供特许经营所需的资料、手册，使乙方无法开展加盟店的特许经营且经乙方书面催告后30天，仍不提供的，乙方有权以书面形式告知甲方解除本合同，合同自乙方发出书面解除通知之日起解除。33.5合同因33.3或33.4而终止的，违约方应向守约方支付人民币50万元的违约金，不足以弥补守约方损失的，守约方仍有权要求违约方赔偿未能弥补部分的损失。33.6、本合同期满终止或提前解除后，乙方的被特许人资格取消，有关事项按照以下原则处理：33.6.1如因甲方违约，导致合同解除的，甲方按照未履行期限占合同总期限的比例无息返还乙方支付的特许经营加盟费；如因乙方违约，导致合同解除的，乙方交纳的特许经营加盟费不予返还；33.6.2乙方（包括但不限于乙方的关联企业、关系人或其股东亲属使用）应立即停止使用特许经营权，包括立即停止使用“#”的商标、标识、商号等；立即停止向消费者供应“#”的特色食品等；立即停止使用“#”装饰装潢，所需费用由乙方承担。如乙方仍继续使用特许经营权，应当承担如下责任：立即停止一切侵权行为；乙方应当支付违约年度的许可使用费，不足1年的按照1年计算；乙方应当向甲方支付人民币50万元的违约金；赔偿因乙方的侵权行为给甲方造成的其他各种损失。33.6.3乙方应于合同终止或解除之日向甲方返还全部甲方提供的特许经营资料、手册，包括但不限于《经营管理/服务标准手册》、《培训手册》等。

十、其他。41.通知。本合同履行过程中，甲乙双方的往来信件、通知、电子邮件、确认单等均应按照如下联系方式发出，直至任何一方以书面形式通知另一方变更联系方式。其中，甲方的联系方式为：

名称：上海某有限公司，通讯地址：北京朝阳区略，联系人：周小姐，电子邮件：略；乙方的联系方式为：名称：贵州某有限公司，办公地：贵州省贵阳市略，联系人：牟某，电子邮件：略。

签约当日，上海某有限公司（甲方）与贵州某有限公司（乙方）还签订了一份《补充协议》。其中约定：乙方人员未能通过甲方初次培训考核，乙方替换其他人员参加培训或由未通过考核的人员再次参加培训的，乙方不再向甲方交纳培训费用；鉴于贵阳餐饮市场的特殊性，不再收取10%的服务费，乙方支付给甲方的6%经营性使用费及1%市场均摊费的计收以某点菜软件实际收入为准。同年6月10日，贵州某有限公司向上海某有限公司交纳了加盟费200万元。

2008年8月25日，上海某有限公司与贵州某有限公司签订《商标许可使用协议》。合同约定：上海某有限公司以普通许可方式许可贵州某有限公司在双方特许经营合同约定的“#”中餐厅加盟店的经营过程中使用#注册商标；商标许可使用的期限与双方签署的特许经营合同期限相同，并随特许经营合同的终止而终止；上海某有限公司应当收取的商标许可使用费，已经包含在贵州某有限公司按照特许经营合同向上海某有限公司支付的许可费中，不再单独收取。

同年6月19日，上海某有限公司、贵州某有限公司共同与案外人某建筑公司（简称某建筑公司）签订了《#加盟店装饰装修设计合同》，委托某建筑公司对#贵阳加盟店进行装饰装修设计，贵州某有限公司称其为此向某建筑公司支付设计费80万元。诉讼中，贵州某有限公司称其为餐厅开业还支出租赁费200万元、装修装饰费用711.98万元、购置开业必需品支出237.855万元以及广告费用28万元，并提交了相应的合同和票据凭证。

2008年3月至2008年8月，上海某有限公司通过员工周某某的电子邮箱（略）向贵州某有限公司指定的联系人牟某的邮箱（略）先后发送了工程设施基本要求、设计资料要求、#厨房图纸、#设计合同、人员编制、加盟店开业倒计时间表、#工程招标文件等电子文件。此外，上海某有限公司还通过电子邮件向贵州某有限公司发送了菜单及菜单图片，并委派一名员工到贵阳为贵州某有限公司员工进行了为期四天的培训。2009年，贵州某有限公司在贵阳人才信息网（网址为www.gyrc.com.cn)上刊登了一则题为“北京#（集团）贵阳南国店”的招聘广告。该广告载明“北京#集团贵阳（南国店）于2009年10月18日正式开业”。同年10月23日，贵州某有限公司还通过电子邮件向上海某有限公司发送了“#新菜谱（最新版)”电子版。

贵州某有限公司开业前未邀请上海某有限公司进行验收，开业时未获得上海某有限公司颁发的《特许经营授权书》，开业后没有使用某点菜软件系统及向#公司申报财务报表和完税凭证，也未按月向#公司支付保底使用费和市场均摊费。贵州某有限公司表示之所以如此是由于上海某有限公司在合同履行过程中存在先行违约行为，即没有依约向其颁发《特许经营授权书》，没有提供经营管理手册、管理制度、营销方式以及经营诀窍和菜品，也没有履行协助招聘和提供必要培训的义务，其自行开业是为了避免损失的进一步扩大。

上海某有限公司对贵州某有限公司的上述陈述均不予认可，称：未颁发《特许经营授权书》及没有进行协助招聘是由于贵州某有限公司并未向其提出过申请，除向贵州某有限公司发送菜谱及进行培训外，该公司还通过周某某的邮箱向贵州某有限公司指定的联系人牟某发送了培训课件，并于2008年7月8日向贵州某有限公司邮寄了全套16本经营管理手册。为此，上海某有限公司提交了一份对周某某邮箱进行公证的公证书和一份快递单。

上述公证书显示如下内容：运行周某某工作电脑上的“Outlook”邮箱，左侧由上到下依次显示邮件项目，点击其中“企业邮箱”项下的“官司”，在右侧依次显示多个邮件，分别点击其中标题为“周某某2009-8-14培训课件2”和“周某某2009-8-14培训课件”进入邮件，上述邮件的附件包括#品牌企业介绍篇、企业文化篇、员工励志篇、企业荣誉篇以及服务员培训手册、经理培训手册、领班培训手册和主管培训手册等内容，收件人为“牟某”和“略”，但在收件人处未显示“牟某”的电子邮箱地址。上述快递单上的收件人为贵州某有限公司，收件地址为“贵州省贵阳市中华中路略”，在单据上签名的取件人为王某某，但上述邮单上没有显示邮寄的具体内容，仅显示邮寄物品计费重量为6公斤。贵州某有限公司否认收到过上述电子邮件和快递，并提出上述邮件中的收件人名称可以由发件人自行设定，并非该公司指定的联系人牟某，在快递单上签名的王某某也不是该公司员工。另，上海某有限公司在诉讼中向本院提交了其所称的16本经营管理手册，但重量约为3.5公斤。

上海某有限公司及其加盟店使用的某点菜软件系统系北京普照天星科技有限公司应上海某有限公司要求专门设计的计算机餐饮管理系统，该软件报价总计约31.3万元。贵州某有限公司目前使用的餐饮管理软件是于2009年9月23日从贵州鑫达必科技贸易有限公司购买，软件价格为10.5万元。诉讼中，贵州某有限公司提出上海某有限公司为其指定的某点菜软件系统的价格远远高于同类软件的市场价格，故未使用某点菜软件系统并不构成违约。上海某有限公司表示两款软件的区别在于：某点菜软件系统可以实现数据上传功能，使该公司能够了解到贵州某有限公司的营业收入情况，而贵州某有限公司目前使用的软件不具有数据上传功能。贵州某有限公司对此不予认可，称其所用软件同样具有点菜、上传等功能，但贵州某有限公司未就此提供相应证据。

2010年5月18日，上海某有限公司向贵州某有限公司邮寄了一份《解除合同通知书》。上海某有限公司在通知书中以贵州某有限公司未按照合同约定安装某点菜软件系统、上传经营数据以及未交纳各种使用费、市场均摊费为由向贵州某有限公司提出解除合同，并要求贵州某有限公司停止使用#商标、停止向消费者供应“#”特菜食品及装潢装饰，并于收到通知书3日内补足上述费用、支付违约金50万元。同年6月8日，贵州某有限公司回函上海某有限公司，称其不同意上海某有限公司单方解除合同，并指出该公司除使用#商标外，在管理、营销、培训、服务质量以及企业文化上均未享受到特许经营合同中的相应支持。

诉讼中，上海某有限公司表示其本案主张100万元违约金包括两部分。其中，50万元违约金系针对贵州某有限公司擅自开业、未支付保底使用费和市场均摊费、未使用某点菜软件系统及未向其申报财务报表和完税凭证四项违约行为，另50万元违约金系针对贵州某有限公司在其发出解除合同通知后仍继续使用#商标的行为。贵州某有限公司认为上述违约金明显过高并请求本院进行调整。

另查一，贵州某有限公司认可#贵阳店仍在经营，并在继续使用#商标。但贵州某有限公司未就其从开业之日至今的营业收入情况向本院提交证据。

另查二，上海某有限公司和贵州某有限公司本案请求解除的《#特许合同》附属合同包括双方签订的《补充协议》和《商标许可使用协议》。

以上事实，有商标注册证、《“#”商标、经营资源及商业秘密许可使用协议》、《信息披露手册》、《#特许合同》、《补充协议》、《商标许可使用协议》、（2010)京方圆内经证字第19021号及第19022号公证书、（2010)沪静证经字第3011号公证书、点菜系统采购合同、关于解除《特许经营合同》回复、《#加盟店装饰装修设计合同》及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：上海某有限公司与贵州某有限公司签订的涉案特许经营合同系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故属合法有效的合同，双方均应依约全面履行合同义务。对于贵州某有限公司提出上海某有限公司与其签署涉案特许经营合同违反了《商业特许经营管理条例》相关规定、上海某有限公司未尽到信息披露义务的辩称，因上海某有限公司在签约前向贵州某有限公司法定代表人进行了信息披露，贵州某有限公司的该项主张缺乏事实依据，故本院不予支持。

根据查明的事实，可以认定贵州某有限公司已向上海某有限公司交纳了保证金和加盟费，上海某有限公司在签约后向贵州某有限公司发送了装修设计材料、菜单并派员对贵州某有限公司员工进行了培训；贵州某有限公司经营的#贵阳店于2009年10月18日开业，但在开业前未经过上海某有限公司的验收，开业时未取得上海某有限公司颁发的《特许经营授权书》，开业后没有使用某点菜软件系统及向上海某有限公司申报财务报表和完税凭证，也没有按月向上海某有限公司支付保底使用费和市场均摊费。此外，贵州某有限公司在上海某有限公司于2010年5月18日向其发函、提出解除合同后，仍在继续使用#商标经营#贵阳店。

但双方对于上海某有限公司是否向贵州某有限公司发送过培训课件及提供了经营管理手册存在争议。对此，本院认为，在合同纠纷案件中，当事人对合同是否履行发生争议的，应由负有履行义务的一方当事人承担举证责任。现上海某有限公司提交的证明其向贵州某有限公司发送过培训课件的证据系对其员工邮箱所作的公证书，但该邮箱并非第三方网站的邮箱，且邮件已经下载到本地电脑，在技术上无法排除被改动的可能性，收件人处也未直接显示涉案合同约定的贵州某有限公司指定的邮箱地址，故不足以证明其确向贵州某有限公司发送过该电子邮件。同时，上海某有限公司证明其向贵州某有限公司邮寄过经营管理手册的证据仅为一份快递单，但该快递单上并未直接显示邮寄物品的内容，且所载明的重量与上海某有限公司在诉讼中提交的16本经营管理手册的重量并不相符合，故依据现有证据不宜认定上海某有限公司向贵州某有限公司邮寄了经营管理手册。

本案双方当事人争议的焦点在于：一、上海某有限公司在贵州某有限公司开业前是否存在违约行为；二、贵州某有限公司擅自开业及此后的一系列行为是否构成违约。三、双方当事人是否有权要求解除合同；四、涉案合同解除后如何处理。就此，本院逐一进行论述。

一、上海某有限公司是否存在先行违约行为

本案中，贵州某有限公司主张上海某有限公司存在如下违约行为：没有依约向其颁发《特许经营授权书》，没有提供经营管理手册、管理制度、营销方式以及经营诀窍和菜品，也没有履行协助招聘和提供必要培训的义务。对贵州某有限公司的上述主张，本院认为：

首先，关于《特许经营授权书》根据合同第四章第11条的约定，上海某有限公司可应贵州某有限公司要求对加盟店开业前的各项准备工作进行检查及验收，如不完全符合条件，有权要求贵州某有限公司进行改进，如验收合格，颁发《特许经营授权书》。现贵州某有限公司并未举证证明其曾经通知上海某有限公司进行验收，而是在未经过验收的情况下自行开业，故其主张上海某有限公司未向其颁发《特许经营授权书》构成违约，缺乏合同依据。

其次，关于经营管理手册、管理制度、营销方式。涉案合同第二章第5条约定贵州某有限公司有权使用“#”餐厅特许经营体系的《经营管理/服务手册》及各项管理制度、营销方式等。同时，第五章第12条约定，上海某有限公司应于贵州某有限公司支付加盟费后七日内提供上述经营管理手册。根据已查事实，贵州某有限公司于2008年6月10日交纳了加盟费，现上海某有限公司所提交的证据不足以证明其确实向贵州某有限公司交付了经营管理手册，故可以认定上海某有限公司在经营管理手册的交付上构成违约。

第三，关于经营诀窍和菜品。合同第二章第5条约定上海某有限公司授权贵州某有限公司使用的经营诀窍包括上海某有限公司具有特色的菜式、饮品等食物的制作方法，而该合同第五章第17条则约定上海某有限公司通过培训加盟店厨师及提供《菜谱》的方式向贵州某有限公司提供。现贵州某有限公司收到了上海某有限公司向其发送的菜单及菜单图片，且上海某有限公司派人对该公司员工进行了为期四天的培训。同时，贵州某有限公司在其加盟店开业后即2009年10月23日还向上海某有限公司发送了一份名为“#新菜谱（最新版)”的文件，亦表明该公司实际使用了上海某有限公司的菜式。故上海某有限公司在经营诀窍和菜品的提供上不构成违约。

第四，关于协助招聘。根据合同第五章第15.1款的约定，上海某有限公司在合同履行过程中应贵州某有限公司要求协助其招聘加盟店驻店总经理、厨师长等重要工作岗位的人员，上述人员的劳动关系归属于贵州某有限公司。现贵州某有限公司并未提供证据证明其在开业前曾要求上海某有限公司协助其进行招聘而上海某有限公司不予配合，故贵州某有限公司主张上海某有限公司未履行协助招聘义务，缺乏事实依据，与合同约定亦不相符。

第五，关于培训。根据合同第五章第15.3款的约定，上海某有限公司对贵州某有限公司的培训包括初次培训和后续培训，初次培训的时间、地点由上海某有限公司安排。现贵州某有限公司认可上海某有限公司对其员工进行了四天培训，且在其开业后也未要求上海某有限公司对其具体人员进行后续培训或指导，故上海某有限公司在培训义务的履行上并不违反合同约定。

综上，上海某有限公司仅在经营管理手册的交付上构成违约，对于贵州某有限公司提出上海某有限公司存在其他违约行为的诉讼主张，本院不予支持。

二、贵州某有限公司是否构成违约

如上所述，贵州某有限公司在开业时并未取得上海某有限公司的开业认可，开业后没有使用上海某有限公司指定的某点菜软件系统及向上海某有限公司申报财务报表和完税凭证，也没有按月向上海某有限公司支付保底使用费和市场均摊费；并且，在上海某有限公司向其提出解除合同后，仍在使用#商标经营#贵阳店。贵州某有限公司的上述行为违反了涉案合同的约定，故构成了违约。

对于贵州某有限公司提出其未使用某点菜软件系统是由于该软件的价格远远高于同类软件的市场价格，故不构成违约的辩称，本院认为，上海某有限公司要求贵州某有限公司使用某点菜软件系统的原因在于可以通过该软件上传的数据掌握贵州某有限公司的营业情况，并作为收取经营使用费和市场均摊费的依据。现贵州某有限公司虽提出其使用的软件同样可以上传数据，但贵州某有限公司并未举证予以证明，且也未实际进行上传。同时，仅依据贵州某有限公司自身釆购软件的价格也不足以证明某点菜软件系统的价格明显高于同类软件的市场价格。因此，对贵州某有限公司的上述辩称，本院不予支持。

三、双方当事人是否有权要求解除合同

首先，贵州某有限公司是否有权解除合同。

从涉案合同的内容来看，贵州某有限公司订立合同的目的在于通过加盟使用上海某有限公司的“#”餐厅经营体系并接受上海某有限公司的培训指导，核心在于#商标及上海某有限公司具有特色的菜品。

现贵州某有限公司的#贵阳店已经开业经营，使用了#商标及上海某有限公司向其提供的菜单，并接受了上海某有限公司的培训，故贵州某有限公司已经基本实现了其合同目的，上海某有限公司未依约向其提供经营管理手册并不足以影响其合同目的的实现。

虽然上海某有限公司未依约向贵州某有限公司提供经营管理手册。但根据涉案合同第九章第33.4款的约定，如上海某有限公司未按照合同约定提供特许经营所需的资料、手册导致贵州某有限公司无法开展加盟店的经营，经贵州某有限公司书面催告后30天仍不提供的，贵州某有限公司有权以书面形式解除合同。上述约定表明双方在合同中赋予了贵州某有限公司对上海某有限公司涉案违约行为的救济权利。但贵州某有限公司并未举证证明其曾经以书面形式向上海某有限公司催要经营管理手册或据此要求解除合同，而是在未获得上海某有限公司同意的情况下擅自开业经营，以其自身行为表明放弃了上述救济权利的行使。并且，上海某有限公司未履行的上述义务与贵州某有限公司未履行的义务在内容上不具有对等性。综上，贵州某有限公司仅依据上海某有限公司的涉案违约行为要求解除合同的诉讼主张，缺乏法律和合同依据，不应得到支持。

相应地，贵州某有限公司为经营加盟店所支出的各项费用，均属于其自身的经营开支，不属于因上海某有限公司的违约而给其造成的损失，故本院亦不予支持。

其次，上海某有限公司是否有权要求解除合同。

上海某有限公司签订涉案合同的主要目的在于通过许可贵州某有限公司使用其经营资源收取特许经营费用，具体包括加盟费、按月使用费和市场均摊费等。

现贵州某有限公司在擅自开业后，在实际使用上海某有限公司经营资源的情况下，未使用上海某有限公司指定的某点菜软件系统及进行财务申报，且没有按月向上海某有限公司交纳保底使用费和市场均摊费，致使上海某有限公司无法实现其合同目的。并且，在上海某有限公司向其发函、要求解除合同的情况下，贵州某有限公司亦未采取补救措施，至今仍在继续使用#商标进行经营。因此，贵州某有限公司的上述行为构成了根本违约，上海某有限公司有权要求解除涉案合同。

同时，在该合同解除后，双方当事人签订的涉案《补充协议》和《商标许可使用协议》亦应随之予以解除。

四、合同解除后相关问题的处理

根据我国《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

本案中，上海某有限公司要求贵州某有限公司同时向其支付保底使用费和违约金。其中，上海某有限公司要求保底使用费计算至2010年12月31日；违约金则系针对贵州某有限公司不同的违约行为分别主张50万元。

对于上海某有限公司的上述诉讼请求，本院认为，根据涉案合同第九章第33.5款的约定，如涉案合同因贵州某有限公司未按时支付特许经营费用及擅自开业等违约行为终止的，贵州某有限公司应向上海某有限公司支付50万元违约金，不足以弥补上海某有限公司损失的，上海某有限公司仍有权要求赔偿未能弥补部分的损失。从上述约定来看，此处约定的违约金属于赔偿性违约金，该违约金请求权不能与损害赔偿请求权并用，除非在该笔违约金之外还有损失。根据查明的事实，可以认定上海某有限公司向贵州某有限公司主张的保底使用费应视为其损失。按照贵州某有限公司的开业时间以及每月五万元保底使用费的标准计算至2010年12月31日，合计约为72万元。故50万元违约金不足以补偿上海某有限公司的损失，贵州某有限公司还应赔偿上海某有限公司22万元经济损失。

对于上海某有限公司提出贵州某有限公司在其提出解除合同后仍在继续使用#商标、亦应支付50万元违约金的诉讼主张，本院认为，因上海某有限公司本案请求本院依法判令解除合同而非请求确认合同解除，故涉案合同应自本判决生效之日解除，上海某有限公司的上述主张与合同约定不符，且在本院已支持上海某有限公司将保底使用费计算至2010年12月31日诉讼请求的情况下，不宜再判令贵州某有限公司另行承担违约金，否则，即属于对上海某有限公司的重复赔偿。因此，对上海某有限公司的上述请求，本院不予支持。

关于保证金，在本院已经判令贵州某有限公司向上海某有限公司赔偿损失及支付违约金的情况下，上海某有限公司应将收取的保证金退还给贵州某有限公司。

关于加盟费，贵州某有限公司交付的加盟费为涉案合同全部存续期间使用上海某有限公司经营资源及接受培训、指导等的对价，现涉案合同从贵州某有限公司开业之日至今尚不足一年半的时间，且上海某有限公司亦存在履行不完全到位的情况，故上海某有限公司在合同解除后应向贵州某有限公司返还部分加盟费；返还加盟费的具体金额，本院将综合考虑涉案合同的履行情况、加盟费的总金额以及未履行期限占合同期限的比例等因素酌情确定。

此外，贵州某有限公司在涉案合同解除后应停止使用#商标及上海某有限公司的菜品。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决如下：

一、解除上海某有限公司与贵州某有限公司于二00八年六月六日签订的《#特许经营合同（贵阳店)》及相应的附属合同《补充协议》、《商标许可使用协议》；

二、贵州某有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海某有限公司违约金五十万元；

三、贵州某有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海某有限公司经济损失二十二万元；

四、上海某有限公司于本判决生效之日起十日内返还贵州某有限公司保证金五十万元；

五、上海某有限公司于本判决生效之日起十日内返还贵州某有限公司加盟费一百五十万元；

六、贵州某有限公司于本判决生效之日立即停止使用汉字“#”与英文“##”组合商标，并停止使用上海某有限公司的菜品；

七、驳回上海某有限公司的其他诉讼请求；

八、驳回贵州某有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉诉讼费21000元，由上海某有限公司负担10000元（已交纳)，由贵州某有限公司负担11000(于本判决生效后7日内交纳)；反诉费112270元，减半收取56135元,由贵州某有限公司负担（已交纳)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审   判   长   苏志甫

人民陪审员   蔡春英

人民陪审员   李智勇

二〇一一年二月二十五日

书   记   员   王晓霏