北京市东城区人民法院
刑事判决书
(2012)东刑初字第430号公诉机关北京市东城区人民检察院。
被告人李某，男，出生略，汉族，初中文化，农民，住址略；因涉嫌犯非法经营罪于2012年1 月8曰被羁押，同年2月15曰被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人王某，北京市国汉律师事务所律师。
被告人明某，男，出生略，汉族， 初中文化，农民，住址略；因涉嫌犯非法经营罪于2012年1月8日被羁押，同年2月15曰被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人库某，北京圣运律师事务所律师。
被告人丛某，女，出生略，汉族，住址略，小学文化，农民，住址略；因涉嫌犯非法经营罪于2012年1月8曰被羁押，同年2月15曰被取保候审。
辩护人郭鹏剑，北京市京昌律师事务所律师。
北京市东城区人民检察院以京东检刑诉[2012] 0340号起 诉书指控被告人李某、明某、丛某犯非法经营罪，于2012年5月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭 审理了本案。北京市东城区人民检察院指派代理检察员张松出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人王某，被告人明某及其辩护人库某，被告人丛某及其辩护人郭鹏剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市东城区人民检察院指控，2007年1月1曰至2012 年1月间，被告人李某、丛某在本市东城区安德里北街乙18号的北京市奥士凯商贸连锁经营公司安德里北街商场内，违反烟草专卖规定，租用被告人明某提供的烟草专卖零售许可证经营真品卷烟、假冒注册商标且伪劣卷烟、走私卷烟，共计48742条，金额共计人民币3696727.1元（其中被告人李玉 登、丛某从北京市东城烟草公司购进真品卷烟价值人民币 3658991.5元）。被告人李某、明某、丛某于2012年1月8曰被北京市东城区烟草专卖局移交至北京市公安局东城分局。查获的卷烟已全部扣缴。公诉机关向本院提供了书证、 证人证言、被告人供述与辩解、勘验检查笔录等证据，认为被 告人李某、丛某未经许可经营卷烟，情节特别严重，被告人明某明知他人非法经营烟草专卖品，仍为其提供烟草专卖零售许可证，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五 条第（一）项，以非法经营罪追究被告人李某、明某、丛 成菊的刑事责任。公诉机关同时认为，三被告人均系自首，被 告人明某、丛某系从犯。
庭审中，被告人李某、明某、丛某对公诉机关指控 的事实及罪名均不持异议，李某辩称其销售假烟的行为已经 受到了行政处罚，假烟数额不应算在犯罪数额之内；明某辩 称其不知道李某卖假烟。李某的辩护人认为：1、指控被告人非法经营的数额不准确，对于尚未销售的部分应当属于犯罪 未遂，应与实际销售的金额进行区分；2、李某系自首；3、 李某系初犯，主观恶性较小，有悔罪表现，社会危害程度并 不严重，建议法庭对其从轻、减轻处罚。明某的辩护人认为： 1、明某出租的仅是房屋，允许李某使用烟草专卖许可证仅是一种出借行为，并未进行牟利；2、最高人民法院、最高人民 检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体 应用法律若干问题的解释》实施前的烟草销售数额，不应该计算在总的犯罪数额之中；3、明某与李某签订的协议当中明 确约定不得经营违禁、违法的商品，明某并不知道李某销 售假烟和走私烟的事实，这部分数额不应该计算在明某的犯 罪数额当中；4、明某有自首、从犯、初犯、偶犯的量刑情节， 建议法庭对明某免除处罚或适用缓刑。丛某的辩护人认为： 1、丛某系自首、从犯；2、丛某属于初犯，偶犯，犯罪后 有悔罪态度，社会危害性较小，建议法庭对其从轻、减轻处罚 并适用缓刑。
经审理查明，2007年1月1日至2012年1月间，被告人 李某、丛某在北京市东城区安德里北街乙18号北京市奥士 凯商贸连锁经营公司安德里北街商场内，违反烟草专卖规定， 使用被告人明某提供的烟草专卖零售许可证经营真品卷烟价 值人民币3658991.5元。2012年1月8日，北京市东城区烟 草专卖局接群众举报称北京市东城区安德里北街乙18号有假 烟，当场查获被告人李某、丛某经营的真品卷烟及价值人 民币37735. 6元的假冒注册商标且伪劣卷烟、走私卷烟。随后， 被告人丛某向北京市东城区烟草专卖局调查人员供认其与李 某使用明某提供的烟草专卖零售许可证经营烟草制品；3
告人李某、明某亦于当曰向北京市东城区烟草专卖局投案。 同曰，被告人李某、明某、丛某被北京市东城区烟草专 卖局移交至北京市公安局东城分局。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、营业执照、烟草专卖零售许可证及延续申请表、行政 许可决定书，证实北京市奥士凯商贸连锁经营公司安德里北街 商场负责人为栗某，经营场所在北京市东城区安德里北街乙 18号，烟草专卖零售许可证的许可范围为卷烟、雪茄烟，供货 单位为北京市东城烟草公司。
2、北京市奥士凯商贸连锁经营公司出具的证明，证实东 城区安德里北街乙18号奥士凯商场系由明某与奥士凯总公 司签订租赁协议个人经营，后明某将该店卷烟销售部分私自 转与李某和丛某经营，该三人均非奥士凯公司正式员工或 雇用员工。
3、承包协议1份及协议1份，证实2004年7月明某与 北京市奥士凯商贸连锁经营公司签订协议，承包安德里北街商 场，该承包协议延续至2013年7月。明某将奥士凯安德里北 街商场右侧小屋租给李某经营烟酒，明某提供场地和营业 执照，由李某自行经营，但不得经营违禁违法商品。
4、北京市东城区烟草专卖局出具的检查（勘验）笔录、 先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、抽样取证物品清 单，北京市烟草质量监督检测站出具的检验报告，证实2012 年1月8曰，北京市东城区烟草专卖局执法人员在北京市东城区 安德里北街乙18号查获各类卷烟38个品种290条，在安德里 北街乙18号门口车牌号为京NF5J89的轿车内查获卷烟2个品 种43条。经抽样检验，其中假冒注册商标且伪劣卷烟共计79条、走私卷烟38条、真品卷烟216条。
5、北京市烟草专卖局出具的涉案物品核价表，证实被查 获的真品卷烟共计价值人民币37 619元，假冒注册商标且伪劣 卷烟共计价值人民币35 100元，走私卷烟共计价值人民币 2635. 6 元。6、北京市东城区烟草专卖局出具的进货明细、送货单、 工作说明，证实李某、丛某于2007年1月1曰至2012年 1月3日，从北京市东城烟草公司购进真品卷烟共计价值人民 币 3 658 991. 5 元。
7、北京市东城区烟草专卖局出具的关于签订《委托在线 代扣卷烟结算货款三方协议书》的工作说明，证实李某虽代 表北京市奥士凯商贸连锁经营公司安德里北街商场与北京市东 城烟草公司、中国建设银行签订了《委托在线代扣卷烟结算货 款三方协议书》，但其无权使用该商场的烟草专卖零售许可证 经营卷烟。李某使用的中国建设银行卡卡号为 6227000011420001471。
8、中国建设银行卡、银行卡查询信息明细、银行卡客户 交易查询，证实卡号为6227000011420001471，户名为李某 的银行卡内的交易情况。
9、北京市东城区烟草专卖局出具的举报记录表、案件移 送函、查获经过，北京市公安局东城分局安外大街派出所出具 的到案经过，证实2012年1月8曰，三被告人到案，东城区烟 草专卖局将三被告人移送公安机关审查。
10、北京市东城区烟草专卖局出具的涉案物品清单、收据、 工作说明，证实在案扣押真品卷烟155条（先行登记保存的216 条真品卷烟中抽样检测61条）。
11、现场照片、机动车行驶证复印件，证实案发现场及查 获涉案卷烟的情况。
12、常住人口基本信息、身份证复印件，证实三被告人的 身份情况。
13、证人孙光龙的证言，证实奥士凯安德里北街商场于 2004年7月30曰出租给明某，租约到2013年7月31曰止。 当时是集体开会决定的，其也参与了该会议。明某支付租金, 经营由明某负责。该商场有烟草专卖零售许可证，香烟由东 城烟草公司直接供给商店。
14、证人栗某的证言，证实大约4年多以前，其是奥士 凯安德里北街商场的经理，该商场的营业执照与烟草专卖零售 许可证是其的名字。后来因为经营亏损，由总公司决定将该商 场出租给明某，明某与总公司签了租赁协议。该商场转租 出去后，就与其无任何关系了。
15、被告人李某的供述，证实大约在2006年，其从明 华安那里租了烟草专卖许可证，还租了奥士凯安德里北街商场 的烟店。从2007年1月1曰开始就是其一家人在该店经营烟酒。 烟店主要由其经营，其有事时丛某帮着看店，明某不参与 经营。香烟是从东城烟草公司进货，其把买香烟的钱存到建设 银行卡里，烟草公司把钱划走后把香烟送来。这张建设银行卡 里的支出都是向烟草公司买烟的货款。2012年初时，因为烟店 租金较高，其想多挣点钱，就联系谢晓东想进一些假烟卖，谢 晓东送来的假烟很多，说先放这里，其把一部分假烟放到店里, 还有一些放到了汽车后备箱里面。另外，其还进过一些走私烟。 2012年1月8日下午，烟草局的人打电话说其涉嫌卖假烟让其 去烟草专卖局，其到烟草局说明了情况，之后就被移交到公安机关。
16、被告人明某的供述，证实其于2004年与奥士凯总公司签订协议，租下了安德里北街商场进行经营，同时把这个商场的工商执照和烟草专卖零售许可证等都租了下来，但其自己不经营烟草。2006年4月18日其把香烟的生意租给了李某经营，双方每年签一次协议。烟店是李某和丛某经营， 其只是半年收一次房租。李某自己没有烟草专卖许可证，他从其手里转租了奥士凯公司的烟草专卖许可证。2012年1月8 曰上午，东城区烟草专卖局的人给其打电话，说李某的烟店查出了假烟，其于下午去了东城区烟草专卖局，之后就被移交给派出所。
17、被告人丛某的供述，证实李某和其经营奥士凯安德里北街商场的烟店，这个店有营业执照和烟草专卖许可证。 其听丈夫李某说烟草专卖许可证是栗某的，但二人并不认识栗某，烟店是李某从明某手里租的。其与李某从 2007年开始就经营这个烟店，店内主要工作都是李某做，其只负责看店和帮助运货。2012年1月8日10时许，东城烟草局的工作人员到烟店检查，查出了一些假烟，并让其去东城烟 草局说明情况。
上述证据，经当庭质证，三被告人及其辩护人均不持异议，本院予以确认。
为核实本案事实，本院向北京市东城区烟草专卖局调取了到案经过，证实2012年1月8曰，群众举报北京市东城区安德里北街乙18号及门口京NF5J89车内存放有假烟，东城区烟草 专卖局会同北京市公安局东城分局在上述地点查获涉案卷烟， 在安德里北街乙18号当场查获丛某。当日17时，李某、明某接东城区烟草局通知后到达东城区烟草局接受询问。李某、明某、丛某均供述了李某从明某手中转租烟草 专卖零售许可证，并由李某、丛某共同经营卷烟的事实。
该证据经当庭质证，公诉人、被告人、辩护人均不持异议， 本院予以确认。
本院认为，被告人李某、丛某违反国家烟草专卖管理 法律法规，未经许可从事烟草专卖品的经营，被告人明某明 知他人非法经营烟草专卖品，仍为其提供烟草专卖零售许可证， 三被告人的行为扰乱了市场秩序，情节特别严重，均已构成非法经营罪，依法应予刑罚处罚。北京市东城区人民检察院对被 告人李某、明某、丛某的指控成立。关于被告人及辩护 人所提的辩护意见，本院认为：1、被告人李某受到被责令停 止经营烟草专卖品、没收走私卷烟、没收并销毁非法生产的烟 草专卖品等行政处罚，而行政责任与刑事责任相互独立，本案 中行政机关做出的行政处罚决定与司法机关追究被告人犯罪行 为的刑事责任并不矛盾；2、非法经营罪不以被告人是否完成销 售行为为既遂标准，被告人购买烟草专卖品的行为也属于实施 非法经营的行为，即使尚未销售，同样应计算在非法经营数额 之内；3、被告人李某与明某的供述相互印证，证实李某从明某处租赁店铺及烟草专卖零售许可证的事实，明某为 他人提供烟草专卖零售许可证，应当按照共犯追究刑事责任， 牟利与否并不影响犯罪构成；4、最高人民法院、最高人民检察 院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中规定：“对 于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司 法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的 规定办理。”故本案应适用最筒人民法院、最筒人民检察院《关
于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》。故对被告人及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。被告人明某与李某签订的协议当中明确约定不 得经营违禁违法商品，明某对于李某销售假烟和走私烟的 事实并不知情，本院采纳明某及其辩护人的相关辩护意见，在明某的犯罪数额中扣除假烟及走私烟的数额。鉴于被告人 李某、明某、丛某有自首情节，且被告人明某、丛成 菊在共同犯罪中系从犯，本院依法对三被告人减轻处罚，并对 被告人丛某宣告缓刑。各辩护人的合理辩护意见，本院予以 釆纳。本院为严肃国法，维护市场经济秩序，根据被告人犯罪 的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人李某 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第 五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第六十七条第一 款，第六十一条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察 院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款及最高人 民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条；对被告人明某依照《中华人民共和国刑法》第二百 二十五条第（一）项，第五十二条，第五十三条，第二十五条 第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十一条，最高 人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专 卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款， 第三条第二款，第六条及最高人民法院《关于处理自首和立功 具体应用法律若干问题的解释》第一条；对被告人丛某依照 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第五十 二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款,第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十 一条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办 理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》第一条第五款，第三条第二款及最高人民法院《关 于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，判决如下：
一、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年（刑 期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一 曰折抵刑期一曰，即自2012年1月8曰起至2015年1月7曰 止），并处罚金人民币三万元（于本判决生效后10日内缴纳）。
二、被告人明某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年（刑 期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一 曰折抵刑期一日，即自2012年1月8日起至2013年1月7曰 止），并处罚金人民币一万元（于本判决生效后10日内缴纳）。
三、被告人丛某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并 处罚金人民币一万元（于本判决生效后10日内缴纳）。
四、在案扣押的真品卷烟一百五十五条，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二曰起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
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审 判 长 林梅梅
代理审判员 梁延昊
人民陪审员 王祖铠
二〇一二年六月十九日
书 记 员 贾 颖
